臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上易,1115,20200819,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第1115號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 邱奕宏


選任辯護人 張百欣律師
李庚道律師
陳志峯律師
上列上訴人等因被告背信案件，不服臺灣桃園地方法院108年度易字第743號，中華民國109年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵續字第257號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於邱奕宏被訴背信未遂暨定應執行刑部分均撤銷。

邱奕宏犯背信未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

其他上訴駁回。

邱奕宏上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實

一、邱奕宏與姜健華於民國103年間，共同以每股0.1美元之價格各自認購英屬開曼群島商納諾股份有限公司（下稱納諾公司，於104年1月7日核准認許，現為興櫃股票發行公司，於105年8月15日上市）50萬股，並統籌由邱奕宏於103年3月7 日匯款10萬美元予納諾公司後，再將所得股份各50萬股，分別登記在其等各自名下。

其後納諾公司於104年間，以5倍即每股0.5美元之價格向邱奕宏與姜建華收購股份，邱奕宏與姜健華協商後，決議將登記在姜健華名下之50萬股售予納諾公司，所得價金與邱奕宏分配，邱奕宏名下之50萬股則改由邱奕宏與姜建華各擁有25萬股，雙方並於104年9月1日簽立同意書（下稱本案同意書）成立借名登記關係（下稱本案借名關係）。

詎邱奕宏明知上開名下50萬股中之25萬股（下稱本案姜建華實有之借名股份）及將來與該25萬股相關之股票股利實係姜健華所有，僅係借名登記於其名下，未經姜健華同意，不得任意處分之，竟意圖為損害姜健華之利益，基於背信之犯意，分別於下列時間為下列犯行：㈠邱奕宏於105年8月15日，前往臺北市○○區○○○路0段00號地下1層即納諾公司股務代理人台新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）股務代理部，欲全數出售處分其上開名下之50萬股（包含其中實係姜健華所有之25萬股），以此方式違背對姜建華實際所有之25萬股不得任意處分之任務，欲使姜建華對上開實有之25萬股之股權喪失而受損，然因納諾公司已註記股份轉讓之限制(屬員工認股)無法售出，致未得逞而未遂。

㈡納諾公司於106年8月10日發放股息及紅利，並於106年9月間，發放股票股利2萬3,846股予邱奕宏（其中半數即1萬1,923股依本案借名關係應屬姜建華所有），邱奕宏於106年10月11日每張(1千股)新臺幣(下同)106元之價格出售上開股息1萬股後，明知剩餘股息中之1萬1,923股（下稱本案姜建華實有之借名股息），於本案借名關係下，應屬姜健華實際所有，未經同意不得任意處分，竟另行於107年4月25日以每張56元之價格出售上開剩餘之股息1萬3,846 股（其中包含本案姜健華所有之借名股息1萬1,923股，出售價金667,688元）全數出售完畢，並於同年月27日取得出賣價金，以此方式違背對姜建華實際所有之股息不得任意處分之任務，而使姜健華對該等股息之股權喪失而受有損害。

嗣因納諾公司通知姜健華後，始悉上情。

二、案經姜健華訴由臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：本院認定事實所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。

又檢察官、被告邱奕宏及其辯護人於原審準備程序、審理時及本院審理時，對於原審所及本院提示之被告以外之審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5 規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。

貳、實體部分：

一、事實之認定： 訊據上訴人即被告邱奕宏固坦承有如犯罪事實欄第一項所示與告訴人姜健華共同認購納諾公司股份，並於104年間共同出售告訴人名下50萬股，所得價金一起分配，且約定成立本案借名關係，被告名下50萬股之25萬股及受發放股息2萬3,846股中之1萬1,923股為告訴人實際所有，其後並於105年8 月15日有前往台新銀行股務代理部辦理名下股份50萬股之股份相關事務，及先於106年10月11日出售上開股息1萬股，再於107年4月25日出售剩餘股息1萬3,846股，而已取得出賣價金等情不諱，惟矢口否認有何檢察官所指之背信未遂、背信犯行，辯稱：「伊處理名下50萬股之股份相關事務是辦理集保歸戶並非欲出售；

卷內寄發予納諾公司之105律字第0815號函，因伊名下股份受轉讓限制，欲以該函確定日為對納諾公司求償該等股份受轉讓限制而無法於公開市場出售所受損害之計算基礎。

伊107年4月25日全數出售剩餘之股息，因伊前一日有與姜健華以LINE通訊軟體通話，姜健華於通話中質疑伊先前於106年10月11日以每張106元賣出部分股息時，為何不連同屬於姜健華之股息一起賣出，並表示因股價已從106元跌至當時之50餘元，要求伊盡快賣出，故伊該次賣出實際屬於姜健華之股息，係基於姜健華之要求而為，並非違背任務之行為。

伊無不法所有之意圖，洵無背信未遂、背信等犯行。」

云云。

經查：㈠被告與告訴人共同認購納諾公司股份，並於104年間共同出售告訴人名下50萬股，所得價金一起分配，且約定成立本案借名關係，被告名下50萬股之25萬股及股息2萬3,846股中之1萬1,923股為告訴人實際所有；

又被告於105年8月15日前往台新銀行股務代理部辦理名下股份50萬股之股份相關事務，及於107年4月25日出售就剩餘股息1萬3,846股（其中包含本案告訴人實有之借名股息1萬1,923股）全數出售完畢，而於同年月27日取得出賣價金等節，為被告自承在卷，核與告訴人於原審審理情節相符（見原審卷二第95至115頁）相符，並有本案同意書、本案律師函、納諾公司股東帳冊、聯邦銀行未登摺帳項查詢清單、納諾公司查詢資料及登記公示資料、股利發放暨領取通知書、台新銀行股務代理契約、臺灣士林地方法院106年度重訴字第104號案件106年6月19日言詞辯論筆錄、被告所提電郵資料（見他卷第4、5、10、54、55、71至77、93、94、102、103頁；

偵卷第28頁；

偵續卷第52-1頁）等件附卷可憑，足信為真實。

㈡犯罪事實欄第一、㈠項部分：1.納諾公司現為興櫃股票發行公司，於105年8月15日上市，被告於納諾公司上市當天前往台新銀行股務代理部之目的，雖其自稱係為辦理集保歸戶，然依被告所提電郵記錄，被告受通知要辦理集保歸戶之時點為105年5月間，迄其於105年8 月15日前往台新銀行股務代理部時，已相距近3月（見偵續卷第28頁），是被告前往台新銀行股務代理部之目的是否如其所述僅係單純為辦理集保歸戶，抑或係公訴意旨所指之出售其名下納諾公司股票，即有疑義。

2.證人即被告委任之律師陳逸鴻於原審審理時結證稱：「伊記得被告找伊出具本律師函，是告訴伊，因其去台新銀行，想要去賣其名下之納諾公司股份50萬股，但當時股務公司即台新證券之人員告知伊，此部分不能自由在集中市場買賣；

伊不知道被告有無去辦理集保，但就伊的認知，相關集保應係納諾公司去辦的，不是被告去辦的；

伊有看到被告提供認股書，乃照被告意思作成本律師函，被告沒有跟伊講到其名下股份是誰的。」

等語（見原審卷二第117至119頁），於本院審理時亦結證稱：「會有9月22日(未寄發)及9月23日(已寄發)這兩封電子郵件，是因為在105年8月16日的律師函，被告當初說要寄受文者是不對的，他認股是9月22日及23日所寫的英屬開曼群島納諾股份有限公司，並不是105年8月16日上面所寫的納諾科技股份有限公司。

…至於為什麼股份會從所有變更25萬股，時間久遠我記不太清楚，依照我職業的作法，這應該是當事人要求更改…歷次發出去的律師函，事實部分是被告告訴我的，法律意見是我與被告討論後才決定的。」

等語（見本院卷第123至127頁）；

經核與105年8月16日陳逸鴻律師函記載：「茲據邱奕宏先生委稱：『民國103 年3月間，本人以每股0.1美元，認購納諾科技股份有限公司（下稱納諾科技公司）股份50萬股，合計5萬美元。

本人於105年8月15日擬全數將上開本人所有之納諾科技公司股份，於公開市場移轉銷售，遂前往台新銀行股務代理部辦理股份移轉出售等事宜，詎料台新銀行服務人員詢問納諾科技公司後告知本人，本人所有上開股份，因屬員工認購之股份，不得自由轉讓，且上開股份業經納諾科技公司扣押，故本人不得辦理股份移轉、出售、過戶等事宜』」等語之內容相符。

衡酌證人陳逸鴻律師與被告並無仇隙，諒無甘冒受偽證罪而故為虛偽陳述之理，可見該律師函記載之內容即被告擬全數將上開本人所有之納諾科技公司股份，於公開市場移轉銷售，始於105年8月15日前往台新銀行股務代理部辦理股份移轉出售事宜乙節，應屬真實，故被告辯稱：「其前往台新銀行股務代理部係辦理集保歸戶，並非要出售股票，本案律師函僅單純要確定日後求償計算基礎。」

云云，不足採信。

3.衡諸被告果如其自稱於105年8月15日前往僅係辦理集保歸戶，並無出售名下納諾公司股份之意，其委託陳逸鴻律師於翌日即105年8月16日出具之律師函，不會記載：「本人於105年8月15日擬全數將上開本人所有之納諾科技公司股份，於公開市場移轉銷售，遂前往台新銀行股務代理部辦理股份移轉出售等事宜，詎料台新銀行服務人員詢問納諾科技公司後告知本人，本人所有上開股份，因屬員工認購之股份，不得自由轉讓，且上開股份業經納諾科技公司扣押，故本人不得辦理股份移轉、出售、過戶等事宜。」

等語，況該律師函上就相關受損計算基礎，係將名下包含告訴人實際所有之股份在內之50萬股全數納入，而非僅被告實際所有之25萬股，且該函上亦表明：「被告原擬於105年8月15日依市場價格全數出售該等股份，並要求納諾公司應令其於105年8月19日以前得依原計畫出售或應按照同年月15日價格收購該等股份」等語（見他卷第6頁背面）。

益見被告於105年8月15日前往台新銀行股務代理部，確係如本案律師函所稱，係欲辦理名下50萬股全數出售事宜，從而當時被告確未經告訴人之授權或同意，欲出售登記在名下之50萬股，因台新銀行表示該50萬股屬員工認股，遭拒絕辦理，始未得手致未遂，被告空言否認其於105年8月15日前往台新銀行股務代理部係為出售名下納諾公司股份，辯稱僅係辦理集保歸戶，並無出售名下納諾公司股份之意云云，不足採信。

4.至被告於本院審理時辯稱其已於105年9月23日寄發上證三之律師函更正其所有之納若公司股票為25萬股，顯無背信犯意云云。

雖證人陳逸鴻於本院審理時結證稱：「為什麼股份會從所有變更25萬股，時間久遠我記不太清楚，依照我職業的作法，這應該是當事人要求更改，事實部分是被告告訴我的。」

等語（見本院卷第123至127頁）；

惟被告係於105年8 月15日前往台新銀行股務代理部欲全數出售處分其上開名下之50萬股（包含其中實係告訴人所有之25萬股），然因納諾公司已註記股份轉讓之限制(屬員工認股)無法售出，致未得手，之後1月餘所寄發之105年9月23日律師函更正被告所有之納若公司股票為25萬股，反更見被告實明知其所有之股票僅25萬股，非105年8月15日自稱之50萬股。

且告訴人當庭表示：「係因(105年)8月16日之後，證人自其委任律師得知其要對被告提出告訴，所以後來9月23日之律師函始改為25萬股。」

等語(見本院卷第126頁)，故被告舉105年9月23日寄發之律師函更正其所有之納若公司股票為25萬股，欲推定其無背信犯意云云，要屬無據，殊無足採。

5.被告另辯稱告訴人曾於原審審理中證述被告名下50萬股應返還納諾公司，卻又主張其中25萬股為己所有，是告訴人證述內容不具任何可信性云云，然審諸告訴人於原審審理中就返還納諾公司股份之證述：「本案被告以員工認股方式認股後，惟事後與納諾公司有糾紛，伊居中協調，本來約定好納諾公司以每股50元將被告名下之股份全數回購。」

等語（見原審卷二第96至103頁），顯非指其與被告並未擁有該等股份，是被告此部分所辯，亦無足採。

㈢犯罪事實欄第一㈡項部分：1.被告辯稱其出售剩餘之股息，係應告訴人之要求云云，並提出被告與告訴人通訊軟體對話擷圖資料1 紙（見偵續卷第52頁）為佐。

然稽諸該擷圖資料，僅足顯示被告與告訴人曾於107年4月24日透過該通訊軟體為通話，並無通話內容，尚難僅以此通訊軟體對話擷圖即認定告訴人確曾同意或授權被告得出就本案其借名股息，合先敘明。

2.告訴人姜健華以證人身分於原審審理時結證稱：「被告就納諾公司股份之股利拿到多少，伊就要拿到多少，現在股價13元，106年10月11日時為106元，伊怎麼可能要求第3個」、「伊於107年4月24日與被告透過通訊軟體通話時，沒有跟被告說要保留實際屬於伊之股息，不要在公開市場上賣出。」

等語（見原審卷第105頁）。

被告於109年7月29日本院審理時則表示已攜帶現金786,908元，欲歸還告訴人，包括被告於107年4月25日以每張56元之價格出售上開剩餘之股息1 萬3,846股中告訴人所有之借名股息1萬1,923股價金667,688元及現金股利屬告訴人所有之半數119,220元，遭告訴人當庭拒絕，主張被告應歸還之金額應以106年10月24日其發微信予被告，請求被告歸還股票日之股票市價(每張100元以上)為計算時點(見本院卷第147頁)。

由上可知，告訴人始終堅稱其並未同意或授權被告出售前開借名股息，否則，以現今納諾公司股價不到20元考量，告訴人豈會拒絕收受以107年4 月25日56元賣價計算之股息？堅持至少以106年10月11日106 元賣價計算之股息？況股市行情瞬息萬變，常無法預料，被告徒以納諾公司現股價不足20元，辯稱其係免股價下跌，使損失不再擴大，始出賣股息云云，惟如納諾公司股價不跌反漲，則告訴人之損失如何計算？顯見縱告訴人當時未明示要求被告保留其股息，然亦不能推定告訴人即同意或授權被告得出賣屬於告訴人之股息。

3.證人姜健華於原審審理時結證稱：「被告將屬於伊之股息出賣以前，從未得到伊同意，且伊也從未與被告有何被告可自行處分清算後再與伊找補之約定；

因伊居中協調納諾公司以每股50元將被告名下股份全數回購，並向納諾公司爭取到就被告名下股份應受發放之現金股利及股息為發放，但被告事後又反悔，故伊才會於106年10月14日透過通訊軟體發送訊息告知被告，不管要不要與納諾公司簽上開回購協議，都請把伊所爭取之上開現金股利及股息返還給伊，伊於被告將全數股息出售前的最終態度就是如此。」

等語（見原審卷二第100、114頁），核與卷內告訴人於106年10月14日曾透過通訊軟體發送予被告訊息之擷圖資料1紙（見偵續卷第13頁）所顯情事相符，足徵被告出售上開剩餘之股息，確實未得告訴人授權或同意，復審諸上開聯邦銀行未登摺帳項查詢清單，顯示被告於107年4月27日取得名下剩餘股息全數出賣之價金後，並未見被告有何匯款或提領以交付告訴人應受分配價金之舉，可見被告辯稱其係應告訴人要求，為免股價下跌，始出賣股息云云，要屬無稽，不足採信。

被告既未經告訴人授權或同意下，違背與告訴人之約定，擅自將上開剩餘股息全數出售，其確有違背保管股息之職務之背信行為無訛。

㈣綜上所述，被告所辯，均屬事後卸責之詞，皆無足採。

本件事證明確，被告上開犯罪事實欄第一㈠項之背信未遂犯行，及犯罪事實欄第一㈡項之背信犯行，均堪認定，皆應依法論科。

二、論罪之說明：㈠核被告如犯罪事實欄一㈠所為，係犯刑法第342條第2項、第1項之背信未遂罪；

其如犯罪事實欄一㈡所為，則犯刑法第342條第1項之背信罪。

㈡被告上開所犯2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈢被告就犯罪事實欄一㈠部分，已著手而不遂，屬未遂犯，故就此部分犯罪，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

三、撤銷改判即原判決關於犯罪事實欄一㈠背信未遂部分之理由及科刑審酌事項：㈠原審以被告此部分犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟查：被告於犯罪事實欄一㈠違背其為出名人之義務、擅自處分實屬告訴人所有之25萬股，但因納諾公司已註記股份轉讓之限制，而無法售出而未遂，其未發生實害，與犯罪事實欄一㈡之背信既遂而使告訴人受有實害之結果不同，原判決卻均處以有期徒刑4月，二者之刑度顯輕重失衡，即有未洽。

被告上訴否認犯行，雖無理由，惟原判決就此部分既有瑕疵，自應由本院將原判決關於背信未遂部分予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告為本案借名關係之出名人，為告訴人處理股份及股息相關借名登記事務而負有不得擅自處分該部分股份、股息，以免損及告訴人股權之義務，本應克盡其任務，不得使告訴人受到損害，竟擅自違背任務而為如犯罪事實欄一㈠所示背信未遂犯行，顯欠缺對他人財產權之尊重，所為應予非難，且其犯後除未能坦認犯行外，尚多方設詞矯飾其犯行之犯後態度，並考量其犯罪目的、動機係一時貪利圖便、手段、未遂犯行所欲處分標的為25萬股、未有時害產生及被告自述學歷為博士之智識程度，已婚、育有3子，從事電子業，自己開立公司，經濟狀況不錯之家庭生活、經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

四、維持原判決即原判決關於犯罪事實欄一㈡背信部分及駁回上訴之理由：㈠本院綜合調查證據結果，認原審就此部分以被告犯罪事證明確，而適用刑法第342條第1項、第41條第1項前段等規定，並審酌被告為本案借名關係之出名人，為告訴人處理股份及股息相關借名登記事務而負有不得擅自處分該部分股份、股息，以免損及告訴人股權之義務，本應克盡其任務，不得使告訴人受到損害，竟擅自違背任務而為如犯罪事實欄一㈡所示之背信犯行，顯欠缺對他人財產權之尊重，所為應予非難，且其犯後除未能坦認犯行外，尚多方設詞矯飾其犯行，態度難認良好，並考量上開犯行之犯罪目的、動機(係一時貪利圖便)、手段、所處分標的為1萬1,923股、所生損害程度及被告自述如前理由欄第貳、三、㈡項所述智識、家庭生活、經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。

㈡經核原判決就此部分認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

被告上訴否認此部分犯行，檢察官據告訴人請求上訴意旨具以原判決就考量被告犯罪所涉侵害法益金額及未考量被告迄今未與告訴人達成和解，而僅處有期徒刑4月，難認符合罪刑相當原則，刑度尚屬過輕，與一般人民法律情感難相契合等語。

惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法，最高法院75年台上字第7033號判例意旨可資參照。

次按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。

依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；

而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限；

法院為裁判時，二者均不得有所踰越。

在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束，最高法院94年度台非字第233號判決亦可參照。

此部分經原判決逐一剖析，並就卷內證據資料參互審酌，認定被告確有如犯罪事實欄一㈡所示之背信犯行明確，且原審已審酌刑法第57條各項事由，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或不當之情形，業經本院詳述如前；

本院斟酌被告背信犯行明確，被告否認犯行，及所處分標的為1萬1,923 股對告訴人所生損害程度，原判決量處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，於法並無不當。

是被告仍執陳詞否認有何背信犯行之上訴，檢察官上訴主張原判決就此部分量刑太輕，均無理由，皆應予駁回。

五、定執行刑：被告邱奕宏撤銷改判（即犯罪事實欄一㈠之背信未遂罪）部分與上訴駁回（即事實欄一㈡之背信罪）部分所處之有期徒刑，定應執行刑如主文第4項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第342條第2項、第1項、第25條第2項、第41條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官王兆琳提起公訴，檢察官林弘捷提起上訴，檢察官謝宗甫到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 19 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 鍾雅蘭
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭雅云
中 華 民 國 109 年 8 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第342條（背信罪）：
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。