臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上易,1143,20200811,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第1143號
上 訴 人
即 被 告 余佳樺




指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣士林地方法院108年度易字第651號，中華民國109年3月20日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第4887號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、余佳樺與溫旅偉（業經原審判處罪刑確定）於民國108年2月14日上午8時56分許，前往新北市淡水區淡海路42巷「來來海景」社區，欲拜訪余佳樺之客戶時，因其等缺錢花用，余佳樺提議前往其僱主劉束之婆婆鄭盧信佳（已歿）位於同社區之住處行竊，余佳樺、溫旅偉即共同意圖為自己不法之所有，基於侵入住宅竊盜之犯意聯絡，於同日上午8時58分至9時34分間之某時許，前往鄭盧信佳位在新北市淡水區淡海路42巷21號6樓住處，由余佳樺持鄭盧信佳置於屋外鞋櫃之備用鑰匙開啟鐵門後，與溫旅偉一同侵入，竊取金塊2塊、金條1條、金手鍊1對、金項鍊3條、金戒指8只、K金項鍊1條，藍寶石戒指1只、雞精禮盒2盒、現金新臺幣（下同）10萬元及日幣1,000元得手。

嗣鄭盧信佳返家後發現遭竊報警，經警調閱監視器畫面循線查獲上情。

二、案經鄭盧信佳訴由新北市政府警察局淡水分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之1第2項、第159條之5亦分別定有明文。

又刑事訴訟法第159條之5的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。

經查，本判決下列所引各項供述證據，經本院於審理期日就上開警詢及偵查筆錄逐一提示並告以要旨，檢察官及被告之辯護人均未聲明異議（見本院卷第60至62頁），被告在原審並未爭執其證據能力，其上訴理由亦未對證據之證據能力表示異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定，均有證據能力。

二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，俱有證據能力。

貳、實體方面

一、被告經合法傳喚未到庭應訊，惟上揭事實，據被告於警詢、偵查及原審均坦承不諱（見偵查卷第12至14頁、第161至165頁、原審卷第38、203、212頁），核與證人即告訴人鄭盧信佳、證人即寶順銀樓負責人戴志銘、證人謝賢麗於警詢時之證述大致相符（見偵查卷第23至25頁、第27至29頁、第31至至35頁），並有現場照片、禮盒照片、「來來海景」社區監視器畫面截圖、寶順銀樓監視器畫面截圖、金飾來源證明書影本在卷可稽（見偵查卷第49至71頁、第73至78頁、第89頁），足認被告任意性自白與真實相符，應堪採信。

事證明確，被告所為侵入住宅竊盜犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查刑法第321條第1項加重竊盜罪，業已於108年5月29日修正公布，於同年月31日生效施行，修正前刑法第321條第1項原規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥3人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者」；

修正後刑法第321條第1項則規定：「犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。

二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。

三、攜帶兇器而犯之。

四、結夥3人以上而犯之。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。

六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之」。

經比較修正前後之規定，「犯竊盜罪」修正為「犯前條第1項、第2項之罪」，且就法定刑「處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」修正為「處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，以修正前之規定對被告較為有利，是應適用修正前刑法第321條第1項之規定論處。

㈡核被告所為，係犯修正前刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪；

其與溫旅偉就前開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈢被告之辯護人雖主張被告為低收入戶，需照顧3名未成年子女，竊得之不法利益非鉅，並已坦承犯行、真心悔悟，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語。

惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予以宣告法定最低刑度，猶嫌過重者，始有其適用。

查被告固為低收入戶，有新北市社會福利資格證明附卷可參（見原審卷第93頁），然其利用曾與告訴人一同返家而知悉鑰匙所在之機會，即與溫旅偉共同侵入告訴人住宅竊取金飾等財物，事後亦未與告訴人或告訴人家屬達成和解；

而其所竊取之財物價值，僅就已變賣部分，即達24萬5,400元（詳後述），價值不斐，衡情難認有何論處法定最低刑度猶嫌過重、足以引起一般人同情之情狀，自不該當刑法第59條之減刑事由，辯護意旨所請並無理由。

三、原審本於同上見解，認被告罪證明確，適用修正前第321條第1項第1款、刑法第2條第1項、第28條、第38條之1第1項、第3項等規定，並審酌被告正值壯年，不思循正途賺取財物，竟以侵入住宅方式竊取他人財物，除造成告訴人財物損害，亦嚴重危害告訴人之居住安寧，應予非難，兼衡被告於原審審理時自陳國中畢業之智識程度、已婚，分居，育有4名子女，從事清潔工作，月薪約2萬6千元等家庭生活經濟狀況（見原審卷第219頁）、低收入戶身分，暨其犯罪之動機、目的、手段之危險性、所竊取之財物價值、犯罪分工程度、所獲利益，及犯後坦承犯行，惟未與告訴人或告訴人家屬達成和解之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑7月，被告與溫旅偉所竊得之金塊2塊、金條1條、金手鍊1對、金項鍊3條、金戒指8只、K金項鍊1條，藍寶石戒指1只、雞精禮盒2盒、現金10萬元及日幣1,000元等物品均未扣案，其中雞精禮盒1盒贈予證人謝賢麗，另1盒及金項鍊3條、金戒指6只、K金項鍊1條，藍寶石戒指1只、現金5萬元均由被告取得；

現金5萬元、日幣1,000元則由溫旅偉所取得；

另金塊2塊、金戒指2只、金手鍊1對經被告以24萬5,400元售予寶順銀樓，再與溫旅偉平分，各取得12萬2,700元等情，業經被告供稱在卷（見原審卷第40頁、第212頁），並有寶順銀樓出具之金飾來源證明書附卷可參（見原審卷第89頁），是金飾變賣所得24萬5,400元屬被告與溫旅偉違法行為所得變得之物，亦屬其等竊盜犯行之犯罪所得，自應就分得部分負沒收、追徵之責任。

依刑法第38條之1第1項、第3項，就被告分得之金項鍊3條、金戒指6只、K金項鍊1條，藍寶石戒指1只、雞精禮盒1盒、17萬2,700元（計算式：現金5萬元＋變賣金飾所得12萬2,700元）宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

至被告、溫旅偉所竊取並贈予證人謝賢麗之雞精禮盒1盒，業經證人謝賢麗轉交警方返還告訴人家屬，此有原審公務電話紀錄附卷可參（見原審卷第183頁），足認被告、溫旅偉此部分犯罪所得已實際合法發還被害人，依刑法第38條之1第5項，不予宣告沒收或追徵等情，其認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。

被告上訴略以：被告需照顧4名子女之生活，懇請從輕量處得易科罰金之刑並分期償還等語。

惟按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得任意指為違法。

原審已就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，其量定之刑罰，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其裁量權限，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當，被告上訴無理由，應予駁回。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官陳銘鋒偵查起訴，檢察官黃騰耀到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 11 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 葉力旗
法 官 陳俞婷
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳麗津
中 華 民 國 109 年 8 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。