臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上易,1182,20200813,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第1182號
上 訴 人
即 被 告 方志宏



上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣宜蘭地方法院109年度易字第140號，中華民國109年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署109年度偵字第704號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

方志宏犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案破壞剪壹支沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、方志宏於民國108年11月19日凌晨1時11分許，至李富松所管領位在宜蘭縣五結鄉利寶路與下福東路口之忠義堂，因飢餓難耐，竟意圖為自己不法之所有，持其所有客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性可供為兇器使用之破壞剪1 支（未扣案）破壞忠義堂內之香油錢鐵櫃鎖頭，竊取其內之香油錢約新臺幣（下同）150元，嗣經李富松報警處理，始悉上情。

二、案經李富松訴由宜蘭縣政府警察局羅東分局報請臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。

查本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、上訴人即被告方志宏（下稱被告）均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告於警偵、原審及本院中均坦承不諱，核與告訴人李富松於警詢中指述之情節相符，復有現場照片、監視錄影器檔案擷取翻拍照片在卷可按，足認被告前揭任意性自白核與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定。

二、論罪：

（一）按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上對於人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例參照）。

核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。

（二）刑之加重、減輕：1.被告前因毒品案件，經原審法院分別以104年度訴字第304 號、105年度訴字第143號判處有期徒刑8月、8月確定；

又因竊盜案件，經原審法院以104年度易字第515號判處有期徒刑8月，並經本院以105年度上易字第179號判決駁回上訴確定，上開3罪再經原審法院以105年度聲字第653號裁定定應執行有期徒刑1年8月確定，於105年4月12日入監執行，於107年5月22日假釋出監並交付保護管束，於107年9月13日假釋期滿未經撤銷假釋，未執行之刑視為已執行完畢論，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

本院依司法院釋字第775號解釋文意旨，審酌被告前有竊盜之前案紀錄，且有經實際入監執行完畢之情形，猶仍再犯本案，其犯罪性質同為侵害他人財產法益之犯罪，顯見其守法意識薄弱、自我約束能力不佳，有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱，並考量其犯罪之動機、目的、手段、犯罪時所受之剌激及犯罪所生之損害，有加重其刑以收警惕之效之必要，本案情節又無罪刑不相當或有違反比例原則之情形，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

2.按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨同此見解）。

查被告攜帶兇器而為本案竊盜犯行，固值非難，惟衡酌被告犯罪之動機係因飢餓難耐，始於深夜進入無人在內之廟宇行竊，竊取金額僅現金150元，且被告業與告訴人達成和解，並已賠償修復鎖頭費用及返還犯罪所得共300元予告訴人等情，有和解書及原審法院公務電話紀錄在卷可參（見偵卷第12頁、原審卷第35頁），又被告始終坦承犯行，經本院電詢告訴人，其表示願意原諒被告犯行，有本院公務電話查詢紀錄表附卷可佐（見本院卷第57頁），是其犯案情節尚非重大，不無可憫恕之處，本院認為被告犯刑法第321條第1項第3款法定本刑之最低刑度6月以上有期徒刑，經依累犯之規定加重其刑後之最輕本刑為有期徒刑7月，導致被告必須入監服刑，勢必中斷其社會活動之參與，亦無助於被告之再社會化，是以被告上開竊盜犯行之具體情狀及行為背景觀之，而有情輕法重之情形，難謂符合罪刑相當性及比例原則，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條之規定酌減輕其刑，並與前揭累犯加重其刑之部分，依刑法第71條第1項規定，先加後減之。

三、撤銷改判及科刑審酌部分：原審認被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：被告於警方調查中，已與告訴人達成和解，並賠償所受損害，惟告訴人嗣經本院電詢時表示願意原諒被告等語，業如前述，原審未詳予審酌此量刑之參考因素，且未酌及被告之犯罪動機及其犯行有情輕法重，顯可憫恕之情狀，遽以被告所犯量處有期徒刑7月，量刑顯然過重，違反比例原則及罪刑相當原則，容有未當。

被告上訴意旨主張已與告訴人達成和解，並賠償所受損害，請求從輕量刑等語，為有理由，且原判決並有上開未及審酌之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。

爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已有竊盜前科，竟不思謹言慎行，又再度竊取他人物品，對他人財產安全顯然已生危害，所為誠屬不該，惟念及被告犯後坦承犯行，已與告訴人達成和解及賠償所受損害，態度良好，兼衡被告所竊取之金額非鉅、取得告訴人原諒、自陳國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

四、沒收部分：

（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。惟犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收。

刑法第38條之1第1項前段、第5項定有明文。

查未扣案之現金150元，已移入被告實力支配之下，可認係屬被告之犯罪所得，本應依刑法第38條之1第1項前段及第3項之規定予以宣告沒收或追徵，惟被告業與告訴人達成和解並賠償高於所受損害之300元，有和解書、原審及本院公務電話紀錄各1份在卷可憑，是被告之犯罪所得實際上已返還告訴人，爰依刑法第38條之1第5項之規定，不予宣告沒收，附此敘明。

（二）另被告持供竊盜所用之破壞剪1支雖未扣案，惟據被告供稱係其所有並持供犯罪所用等語在卷，爰依刑法第38條第2項前段、第4項併予諭知沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第3款、第47條第1項、第59條、第38條第2項、第4項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
刑事第十一庭審判長法 官 楊力進
法 官 許文章
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭于瑛
中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條
犯前條第 1 項、第 2 項之罪而有下列情形之一者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 50 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。