臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上易,1522,20200826,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第1522號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 林家弘



上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度審易字第336號，中華民國109年4月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第12894號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本案經查明卷證結果，認第一審判決以檢察官起訴程序顯屬違背規定，對被告林家弘為公訴不受理之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨略以：㈠原審雖稱被告於警詢、偵訊及審理中有稱第二級毒品大麻（下稱大麻）為其施用所剩。

然查，被告於民國108年4月26日11時55分警詢時，僅稱其曾經有施用過大麻等語，比對其前後之文脈與問題，其未稱該大麻為其施用所剩，又偵查中被告雖為上開表示，然比對被告於偵查中亦稱：毒品有些為其收藏用等語，且比對卷内被告與他人相關之LINE對話紀錄，被告亦有與他人一同合資購買毒品，是扣案之大麻是否為施用所剩，已非無疑。

又查，審理中被告亦僅自白持有之犯行，而其雖供稱「我有使用，也有去勒戒」等語，然原審未探究其所稱有使用之内容為何，亦未確認該大麻是否為施用所剩，竟以被告上開零碎之供述内容，逕認被告有施用大麻，而該大麻為其施用所剩，實已與卷内之事證相左。

㈡原審雖認因個人體質等因素，被告尿液檢驗報告大麻部分雖呈陰性反應仍不礙其有施用大麻之認定。

然細譯卷内臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司108年5月10日之濫用藥物檢驗報告，大麻最低可定量濃度為1ng/mL，若有施用，應較為容易測得，而今被告檢驗為陰性，又無其他事證可證被告確有施用，原審逕以被告持有之行為逕認被告有施用之行為，認事用法顯有違誤。

㈢綜上，被告之尿液檢測大麻部分為陰性反應，顯見被告並未施用大麻，而被告於審理中並未明確自白該大麻為其施用所剩，另比對被告自身之供述以及卷内LINE對話紀錄，該大麻亦可能為被告合資購買或單純持有，是就被告上開為警扣得之大麻，應獨立判決處罰，始能完整評價被告不法行為之内涵，否則無異變相肯認行為人得透過施用某種類之毒品後即可大量持有其他種類之毒品，而免於刑事處罰，已有違刑法上吸收犯之立論基礎。

是原審逕認該持有之行為為前案不起訴處分所及，實有判決不適用法則之違誤。

爰提起上訴，請撤銷原判決，更為適當合法之判決等語。

三、按起訴之程式違背規定者，法院應諭知不受理之判決，又對於原審諭知不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第372條分別定有明文。

四、本院查：㈠被告基於施用第二級毒品之犯意，於108年4月25日20時許，在新北市○○區○○路000號5樓之居所內，施用第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命），並於108年4月26日0時20分許，為警在被告上開居所，當場查獲其持有扣案之甲基安非他命4包（合計驗餘淨重5.90公克）、大麻1包（驗餘淨重6.08公克）、成分為第三級毒品氯甲基卡希酮之毒品咖啡包2包、第三級毒品愷他命（下稱愷他命）2包（合計驗前淨重121.9公克，純度未達1％，無法據以估算純質淨重）、磅秤2臺、分裝袋1袋、甲基安非他命吸食器3個、大麻吸食器1個。

被告經警採尿送驗結果呈甲基安非他命、愷他命陽性反應，又扣案之甲基安非他命吸食器及大麻吸食器經送鑑定，亦分別檢出含甲基安非他命及大麻成分等情，為被告所是認，並有臺灣臺北地方法院108年度聲搜字第447號搜索票、臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物品照片18張、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司108年5月10日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局108年北市鑑毒字第144號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心108年5月16日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室108年7月1日調科壹字第10823013740號鑑定書及內政部警政署刑事警察局108年7月22日刑鑑字第1080043212號鑑定書等件在卷可稽（見偵查卷第19至24、27至31、86、91、96、104、105、109頁），復有上開毒品扣案可佐。

原審法院乃依檢察官之聲請，以108年度毒聲字第381號裁定被告送觀察、勒戒，嗣因無繼續施用毒品傾向，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以108年度毒偵字第2728號不起訴處分確定在案，有上開裁定、不起訴處分書及本院被告前案紀錄表可參（見原審卷第51、65、66頁，本院卷第31至33頁）。

㈡稽之被告於警詢、偵訊時供稱：我有施用甲基安非他命、大麻及搖頭丸，扣案的甲基安非他命、大麻、搖頭丸都是我施用剩下的等語（見偵查卷第10、78、132頁背面），其於原審審理中除自白持有大麻之犯行，亦供承：我有施用等語（見原審卷第48頁），且有上開大麻及大麻吸食器扣案可證，足見被告上開自白應屬真實，堪認扣案之大麻確係被告自身施用所餘無訛。

至被告於偵查中雖曾供稱：有些毒品為收藏用等語，然其於同日偵查時亦供承：扣案的毒品都是我施用剩下的等語，足見其縱有收藏毒品之行為，扣案之大麻亦非其為收藏而持有之。

再者，被告雖有與他人一同合資購買毒品之LINE對話紀錄，然僅能證明被告係與他人合資購買，亦無從以此認定被告係為了施用以外之其他目的而購入之。

故檢察官並未提出其他積極證據證明被告係基於施用以外之其他目的而持有扣案大麻之行為，僅以被告之尿液呈現大麻陰性反應為由，即質疑扣案之大麻並非被告施用所剩，尚難採信。

㈢檢察官以被告於上開時、地有施用甲基安非他命之行為，向原審法院聲請將被告送觀察勒戒，法院亦據此裁定被告施用第二級毒品，應送觀察勒戒。

嗣檢察官以被告經送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向將被告釋放，並為不起訴處分，雖然從前開裁定書及不起訴處分書之形式上看來，前開不起訴處分書係針對被告施用甲基安非他命（含持有甲基安非他命部分），似未及於尚未及施用而同時持有之大麻部分，然揆諸毒品危害防制條例第20條第1項僅規定檢察官對於「犯毒品危害防制條例第10條者」，應聲請法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，並未區分所施用之毒品之等級、種類，所以遭查獲之被告即便查獲前施用第一、二級等各式多種毒品，也不會因此需分受多次之觀察勒戒處分，此蓋著眼於施用毒品者之觀察勒戒治療，與刑事追訴採一罪一罰之概念並不相同。

從前開法條之立法目的以觀，該觀察勒戒裁定及不起訴處分之效力均應及於被告施用後所剩餘大麻之持有部分，始屬合理。

否則一方面為使初犯施用第一、二級毒品犯行之被告藉由觀察勒戒、不起訴處分等程序，使其得以進行比刑事追訴更有效率之觀察勒戒程序，另一方面卻就施用剩餘之大麻再進行追訴處罰，就初次施用毒品者同時以不同規範目的之處理程序為2種相反歧異之處理，當非立法之本意（最高法院98年台非字第302號判決與此結論相同）。

㈣再者，大麻、甲基安非他命為同一等級，不同種類之毒品，其同時持有之行為所侵害者為同一社會法益，同時持有上開第二級毒品，為單純一罪，並無所謂一行為觸犯數罪名之情形，而司法實務上有稱「吸收關係具備法律排斥之效果」（如本院106年上訴字第1226號）或所謂「吸收關係應具備與高度行為有垂直關係者」（如最高法院98年台上字第4336號），均僅在強調被吸收之罪因吸收關係不另論罪後，不可能與他罪論以實質或裁判上一罪。

本案既均僅持有同屬第二級毒品之行為，尚無以「吸收關係具備法律排斥效果」或「吸收關係應具備與高度行為有垂直關係者」等理由，認定被告持有大麻行為應另行追訴處罰。

㈤綜上，原審法院以被告持有甲基安非他命及大麻，係本於單一犯罪決意，因此其持有以上2種毒品均屬其施用甲基安非他命犯行之低度行為，而被施用行為所吸收，其持有、施用第二級毒品為實質一罪，而被告因施用第二級毒品，前經原審法院裁定將被告送觀察勒戒，嗣因被告無繼續施用毒品傾向釋放出所，並經檢察官為不起訴處分確定，所以與之具有實質一罪關係之持有大麻部分即為不起訴處分效力所及，因而援引刑事訴訟法第303條第1款之規定而諭知不受理判決，於法核無不合。

檢察官提起本件上訴，指摘原判決諭知不受理有適用法律之違法，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條、第373條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 陳信旗
法 官 林怡秀
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳采薇
中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
附件：
臺灣新北地方法院刑事判決 109年度審易字第336號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 林家弘 男 37歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住新北市○○區○○街00○0號
居新北市○○區○○街00號2樓
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第12894號），本院判決如下：

主 文
本件公訴不受理。

理 由
一、公訴意旨略以：被告林家弘明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於民國108年4 月26日0時20分前某時許，在不詳處所，向真實姓名年籍不詳之成年人，取得第二級毒品大麻1包而持有之。
嗣於108年4月26日0時20分許，為警持臺灣臺北地方法院108年度聲搜字第000447號搜索票，在新北市○○區○○路000號5樓居所查獲，並扣得甲基安非他命4包（合計驗餘淨重5.90公克）、大麻1包（驗餘淨重6.08公克）、粉末2包、錠劑、毒品咖啡包2包、愷他命2包（合計驗前淨重121.9公克，純度未達1%，無法據以估算純質淨重）、磅秤2臺、分裝袋1袋、安非他命吸食器3個、大麻吸食器1個、SAMSUNG廠牌手機1支等物。
因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪嫌云云。
二、按起訴之程序違背規定者；
曾為不起訴處分，而違背第260條之規定再行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款、第4款分別明定，且依同法第307條規定，不受理判決得不經言詞辯論為之。
次按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。
故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。
惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，如「初犯」或「5年後再犯」，則另依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分，並由檢察官為不起訴之處分，以賦予此類具有病患性特質之犯人，戒除其身癮之機會。
又刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。
如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪。
苟若被告所犯之施用第一、二級毒品罪，符合毒品危害防治條例第20條、第23條規定，經施以觀察勒戒或強制戒治之處分，且經檢察官為不起訴處分確定，其因該次施用所持有第一、二級毒品行為，因與其施用第一、二級毒品罪間，具前述吸收犯之實質上一罪關係，自為不起訴處分效力所及，若檢察官違背刑事訴訟法第260條規定再行起訴，自應依同法第303條第4款規定，諭知不受理判決。
另若被告於觀察勒戒執行前，另有其他施用第一、二級毒品之行為，且非不起訴處分效力所及，對於其應受觀察勒戒或強制戒治之保安處分而得免予刑事追訴處罰乙情，不生影響。
蓋參諸前揭立法目的及保安處分之本質，對於施用毒品「初犯」或「5年內再犯」者，乃著重在給予其戒除毒癮之機會，是以縱然其在觀察勒戒執行前曾有多次施用毒品或施用不同種類之毒品犯行，亦僅執行一次觀察勒戒等保安處分為已足，與刑事追訴採一罪一罰之概念不同。
準此，被告於觀察勒戒執行前，因其他施用第一、二級毒品所持有毒品之低度行為，既為該施用之高度行為所吸收，不應再予單獨追訴處罰，倘檢察官就此部分另行起訴，核屬起訴之程序違背規定，應依同法第303條第1款規定，諭知不受理判決。
三、經查：
（一）被告林家弘基於施用第二級毒品之犯意，於民國108年4月25日20時許，在新北市○○區○○路000號5樓之居所內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內用火燒烤再
吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次
。
嗣於108年4月26日0時20分許，為警持臺灣臺北地方法院108年度聲搜字第000447號搜索票，在新北市○○區○○路000號5樓居所查獲，並扣得甲基安非他命4包（合計驗餘淨重5.90公克）、大麻1包（驗餘淨重6.08公克）、粉末2包、錠劑、毒品咖啡包2包、愷他命2包（合計
驗前淨重121.9公克，純度未達1%，無法據以估算純質淨重）、磅秤2臺、分裝袋1袋、安非他命吸食器3個、
大麻吸食器1個、SAM SUNG廠牌手機1支等物。
上情業據被告於警詢、偵查中均坦承不諱（見偵查卷第10頁、第
78頁、第132頁反面），並有本院搜索票、臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、臺北
市政府警察局鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑
定書、內政部警政署刑事警察局鑑定書、現場查獲及扣
案物照片在卷可稽（見偵查卷第96頁、第98頁、第109頁、第119頁、第120頁）。
被告於該次查獲時，經其同意採集尿液檢體送驗（尿液檢體編號：137600），檢驗結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有臺北市
政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先
進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1紙在卷
可佐（見偵查卷第104頁、第105頁）。
檢察官據被告上開施用第二級毒品甲基安非他命之行為，聲請裁定對被
告觀察勒戒處分，經本院以108年度毒聲字第381號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於109年1月8日執行完畢出所，而經檢察官於109年1月15日以108年度毒偵字第2728號為不起訴處分確定等情，有本院上開案號裁定、檢察官不起訴處分書各1份，及臺灣高等
法院被告前案紀錄表各1份附卷可憑。
（二）惟被告除於警詢、偵訊中自白有為上開施用第二級毒品甲基安非他命犯行外，其於警詢時亦供稱：還有用過大
麻跟搖頭丸等語、於偵查復供稱上開扣案的大麻、甲基
安非他命、搖頭丸都是我自己要用的，扣案之毒品均是
施用剩下的等語（見偵查卷第10頁、第78頁、第132頁反面）。足見被告業已供明其均係因施用之目的而分別
持有上開扣案之第二級毒品。其中被告持有扣案第二級
毒品之行為，既為該次施用後所賸餘，應為施用之高度
行為所吸收，而其亦因該次施用犯行送觀察勒戒執行，
並經檢察官為不起訴處分確定在案，是其持有扣案第二
級毒品甲基安非他命行為，自為不起訴處分效力所及，
另被告自承有施用扣案之第二級毒品大麻之部分，其尿
液檢體送驗後，在大麻類方面，經以EIA酵素免疫分析
法為初步檢驗，呈陰性反應（見偵查卷第104頁）。是
由被告之尿液檢體檢驗結果，最終雖呈大麻陰性反應，
然尿液檢測與受施用者施用劑量、頻率、施用方式、個
人體質、代謝情況，檢測方法、判定閾值等因素有關，
被告施用大麻之自白是否與事實相符，原不以尿液檢驗
呈上開毒品類之陽性反應為唯一依據，被告既於警詢、
偵訊及本院訊問時自白其於驗尿前確有施用大麻之犯行
，並有扣案之第二級毒品大麻可作為補強證據，仍堪認
定被告於查獲前確有施用第二級毒品大麻之事實（臺灣
高等法院暨所屬法院101年法律座談會刑事類題案第26號審查意見、臺灣高等法院108年度上易字第401號判決參照）。是被告上開施用第二級毒品大麻之行為，雖不
在檢察官不起訴效力所及範圍內，惟此部分既均屬被告
為觀察勒戒執行前所為之施用第二級毒品行為，則其因
施用而持有此部分第二級毒品之行為，揆諸前揭說明，
自不得另提起刑事追訴，是以檢察官就此部分提起公訴
，核屬起訴違背法定程式，構成刑事訴訟法第303條第1款規定應諭知不受理判決之事由。
四、綜上所述，公訴意旨所指被告持有第二級毒品犯嫌部分，屬起訴之程序違背規定，爰不經言詞辯論，逕諭知不受理判決。
據上論斷，依刑事訴訟法第303條第1款、第4款、第307條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 21 日
刑事第二十三庭 法 官 徐子涵
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 游士霈
中 華 民 國 109 年 4 月 21 日