臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上易,438,20200812,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第438號
上 訴 人
即 被 告 謝東映


選任辯護人 黃宗哲律師
上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服臺灣新北地方法院108年度易字第512號，中華民國108年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第36825號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、謝東映於民國107年9月25日21時42分許，騎乘車牌號碼000- 000號普通重型機車，行經新北市三重區○○路4段與○○街口（下稱第一地點），見步行之少年姚○升（91年1月生，真實姓名、年籍均詳卷）、張○華（91年5月生，真實姓名、年籍均詳卷）於該路口停等紅綠燈，竟基於意圖供人觀覽而公然猥褻之犯意，先騎乘該機車至姚○升、張○華旁，在上開不特定多數人得以共見共聞之路口，掏出並撫摸其生殖器，以此方式而公然為猥褻行為。

嗣姚○升、張○華綠燈前行，謝東映見狀復騎乘該機車前行至新北市三重區○○路4段000巷巷口斑馬線上停等（下稱第二地點），待姚○升、張○華行經該處，謝東映復接續前開犯意，以同一方式為公然猥褻行為。

二、案經新北市政府警察局三重分局（下稱三重分局）報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、證人姚○升、張○華於警詢及本院所為指認之證據能力：㈠按現行刑事訴訟法並無關於指認犯罪嫌疑人、被告程序之規定，如何經由被害人、檢舉人或目擊證人以正確指認犯罪嫌疑人或被告，自應依個案之具體情形為適當之處理。

依法務部及內政部警政署於93年6月23日、107年8月10日分別修正之「檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項及「警察機關實施指認犯罪嫌疑人注意事項」之規定，於偵查過程中指認犯罪嫌疑人或被告，係採取「選擇式」列隊指認，而非一對一「是非式的單一指認」；

供選擇指認之數人在外形上不得有重大的差異；

實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認；

指認前應由指認人先陳述嫌疑人的特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程序，固可提高指認的正確度，以預防指認錯誤之發生。

其規定如此指認方式，係為防止被害人、檢舉人、目擊證人對於從未見過之犯罪嫌疑人，因警察機關誘導致誤為指認之情形。

然指認程序，除須注重人權保障外，亦需兼顧真實發現，確保社會正義之實現。

而偵查中之指認，法院應綜合指認人於案發時所處之環境，是否足資認定其確能對犯罪嫌疑人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認是否客觀可信等事項為審查。

至於法務部及司法警察主管機關對於指認程序所訂頒之相關要領、規範，旨在促使辦案人員注意，非屬法律位階，尚不得僅因指認程序與相關要領或規範未盡相符，遽認其指認程序違法。

倘指認過程中可能形成之記憶污染及判斷誤導均已排除（如犯罪嫌疑人與指認人熟識，或曾與指認人長期、多次或近距離接觸而無誤認之虞），且其指認並未違背經驗或論理法則，亦非單以指認人之指認為論罪之唯一依據，自不得僅因指認程序與上開要領未盡相符，即認為無證據能力（最高法院101年度台上字第1429號、106年度台上字第3510號判決意旨可資參照）。

查證人姚○升於107年9月26日警詢時證稱：有1個不明男子，頭戴黑色安全帽，身著短袖、黃色海灘短褲，騎著1台機車，車頭是藍白色的，停在伊等面前，一直看著伊與伊同學，然後用右手將他的生殖器拿出來，對著伊等不停的撫摸自己的生殖器，然後伊等覺得很噁心，趕快離開，往前走一段路到前面屈臣氏，就發現那個男子騎車在路邊等伊等，然後一直看著伊等；

當時對伊為公然猥褻行為之男子為犯罪嫌疑人指認表上編號1號之人〔按指上訴人即被告謝東映（下稱被告）〕等語（見偵卷第12頁）；

復於偵查中證稱：伊跟張○華走到爭鮮壽司店門口時，有1台藍白機車停在旁邊，該名機車騎士用手做自慰的動作，伊等就繼續往前走到下一個路口時，大約在屈臣氏附近就看到該名機車騎士繞到伊等前面停下來等語明確（見偵卷第45頁）；

而證人張○華於警詢時證稱：伊等在三和路4段與慈愛街口等紅燈時，在爭鮮壽司店門口，有1個不明男子頭戴黑色安全帽，身著短袖、黃色海灘短褲，騎著1台機車，車頭是藍白色的，停在伊等面前，然後伊等就走到前面的屈臣氏，那個男子就騎車停在路邊等伊等，然後一直在看伊等等語（見偵卷第16頁），可知證人姚○升、張○華在未指認被告之前，即已完整描述被告之穿著；

又員警於證人姚○升於107年9月25日報案後，即已調取案發現場監視器錄影檔案光碟，並於勘驗後得知本案公然為猥褻行為之人係斯時騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車之騎士，而被告係上開車牌號碼000-000號普通重型機車之實際車主等情，有三重分局慈福派出所受理刑事案件報案三聯單及現場監視器錄影檔案畫面翻拍照片等件在卷可稽（見偵卷第21頁），足認本件證人姚○升、張○華於案發時曾2次近距離接觸被告，且本案認定被告犯公然猥褻罪，並非係以證人姚○升、張○華於警詢中所為照片指認為唯一依據（詳後述），依上開說明，被告之辯護人辯稱：證人姚○升、張○華於警詢時據以指認被告之犯罪嫌疑人指認表中僅有被告1人戴安全帽，有誘導之嫌，指認部分無證據能力云云，即屬無據。

㈡次按對於犯罪嫌疑人之指認，除有特別情事外，其正確與否，固多取決於第一次之指認，因重複進行指認，易導致記憶之印象混淆重疊，失去指認之真諦，難認有何證據價值。

惟指認方式非僅一端，常見有「照片指認」、「聲音指認」、「真人指認」、「錄影帶指認」等，不一而足，各項指認方式所憑藉之基礎並非相同，故分別以上開不同方式進行指認時，均屬各該指認方式之「第一次指認」，尚非可加總各項憑藉基礎不相同之指認，而指為「重複指認」。

況實務上常隨案情之發展，在被指認人未到案前，為明白調查方向，常先以照片供證人指認，或查獲錄音、錄影檔案時，再提供錄音、錄影以供證人辨認，迨本人到案時，則可依其本人之形貌、聲音、動作、特徵等項更進一步為指認，自不能因之指為重複指認；

又就審判中之指認言，審判中之指認乃屬證人在審判中之供述證據，均依人證之法定程序為之，並無違反傳聞法則之問題，而透過交互詰問之調查程序，該供述證據之可信性和真實性已受嚴格檢驗，且案件已進入審判階段，已非偵查中之初次指認亦無誤導偵查方向及侵害被指認人之權益可言，故審判中並無禁止單一指認之必要。

如證人於審判中陳述其出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行詰問之程序後，綜合證人於案發時停留之時間及所處之環境等各項情況，足資認定其確能對被告觀察明白，認知被告行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認客觀可信，並非出於不當之暗示，亦未違背一般日常生活經驗之定則或論理法則，又非單以證人之指認為被告論罪之唯一依據，即非不得採為判決之基礎（最高法院99年度台上字第6006號、99年度台上字第2651號判決意旨參照）。

查證人姚○升、張○華於本院作證時之證述，均係依憑個人之知覺及記憶所為之客觀指認，非出於不當之暗示，並依法踐行交互詰問之程序，且本案非以證人姚○升、張○華之指認為被告論罪之唯一依據（詳後述），依上說明，證人姚○升、張○華於本院所為指認部分均有證據能力。

二、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；

而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。

故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字 第2904號判決意旨參照）。

從而，被告以外之人前於偵查中，經具結後所為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。

查證人姚○升、張○華於偵查中向檢察官所為之陳述，均係以證人之身分，經檢察官均告以具結之義務及偽證之處罰，經其等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其等證述之真實性。

又證人姚○升、張○華於前開檢察官訊問時，並無證據係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，揆諸前開說明，證人姚○升、張○華於偵查中之證述，既均無顯不可信之情況，自均有證據能力。

至證人姚○升、張○華於前開偵查中之證述，固屬未經被告反對詰問之傳聞證據，惟按未經被告行使詰問權之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力。

且證人姚○升、張○華於本院均已到庭作證，並經檢察官、被告及其辯護人充分之實質詰問，是被告詰問權之欠缺，已於審判中由檢察官、被告及其辯護人行使予以補正。

三、至於非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序期日均同意或不爭執其等證據能力，復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告及其辯護人而為合法調查，應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 訊據被告固不否認上開車牌號碼000-000號普通重型機車為其所出資購買並使用等事實，惟矢口否認有何公然猥褻犯行，辯稱：伊雖然有使用車牌號碼000-000號普通重型機車，但是別人也有該車鑰匙，且伊公司進去的樓梯門口有兩把鑰匙，伊沒有於上開時間，騎乘行經新北市三重區三和路4段與慈愛街口，也沒有做這件事；

監視器錄影檔案畫面內容與姚○升、張○華所述不符，也看不出機車騎士有打手槍的動作，且該機車騎士在壽司店門口、屈臣氏門口感覺都是在講電話還沒講完，騎士在屈臣氏門口好像講完電話後，就站起來將東西放到車箱，為避開紅燈，所以抄小路離開云云。

經查：㈠1名頭戴黑色安全帽、身著淺色短袖上衣、黃色短褲、拖鞋之男子於107年9月25日21時42分許，騎乘藍白色車身之機車，行經第一地點，於姚○升、張○華於該路口停等紅綠燈之際，騎乘該機車至姚○升、張○華旁，在上開不特定多數人得以共見共聞之路口，掏出並撫摸其生殖器，以此方式而公然為猥褻行為；

嗣姚○升、張○華綠燈前行，該男子復騎乘該機車前行至第二地點停等，待姚○升、張○華行經該處，其再以同一方式為公然猥褻行為等事實，業經證人姚○升先於偵查中證稱：當天放學回家時，伊跟張○華一起從三和國中捷運站出來，走到爭鮮壽司店門口，有1台藍白色機車，停在旁邊，伊看到該名機車騎士用手做自慰的動作，當時伊不確定他是否針對伊等，伊等就繼續往前走到下一個路口，大約在屈臣氏附近就看到該名機車騎士騎車繞到伊等前面停下來，一邊看著伊等，一邊用手做自慰的動作，他2次做出自慰動作時，都有露出生殖器，伊就對著他說你在幹嘛，他沒有理伊等，伊等就繞過去繼續往前走，接著就去報警等語（見偵卷第45頁）；

復於本院證稱：107年9月25日晚間9時40分，在新北市三重區三和路4段與慈愛街口即爭鮮壽司店門口附近，等紅綠燈時，伊低著頭在滑手機，餘光看到他（按指機車騎士）掏生殖器，褲子沒有脫，是拉下來到生殖器下面一點，伊有看到陰囊跟生殖器，他用1隻手自慰，手有上下抽動。

伊跟該名男子在第一地點沒有對到眼，到第二地點有對視，伊有問他「你在幹嘛嗎」，他沒有說話，騎車就走了。

他在三和路做自慰動作時，是朝著伊等做，因為伊等有對到眼且不只1次，所以確定是朝著伊等做，所謂「不只1次」就是在爭鮮壽司前面到屈臣氏前面兩處都有做等語（見本院卷第123至129頁）；

而證人張○華於本院亦證稱：107年9月25日晚間9時40分，在新北市三重區三和路4段與慈愛街口即爭鮮壽司店門口附近（按指第一地點），1名頭戴黑色安全帽、穿海灘褲的男子把1台藍色機車停在路口，伊經過機車的時候，有看到他左手一直動，動作很像是打手槍的行為，就是看到他在生殖器上下搓動，但伊並不知道他在打手槍，然後姚○升跟伊講時，伊就覺得對；

在第二地點，伊有看到機車停在屈臣氏的巷口，伊經過他的機車時，跟方才所述一樣，他的左手一直在動，伊等經過那路段，回頭看他的時候，他看到伊等，與伊等對視後就騎車騎走等語綦詳（見本院卷第115至121頁），並有現場監視器錄影檔案畫面翻拍照片等件附卷可參（見偵卷第21頁），且經原審當庭勘驗現場監視器錄影檔案無訛，製作有勘驗筆錄1份附卷可參（見原審卷第68、69頁），應堪認定。

㈡復證人姚○升先於偵查中證稱：伊可以確認對伊做出自慰動作的機車騎士就是在場的被告，他當時穿海灘褲，戴深色全罩安全帽，安全帽面罩是打開的，伊所稱的全罩安全帽指的是沒有包覆到下巴的全罩式安全帽，就如同刑案現場照片編號1、2所示的安全帽等語（見偵卷第45、47頁）；

又於本院證稱：伊跟該名男子在第一地點沒有對到眼，到第二地點有對視，伊有看清楚該名男子的臉部，就是在庭被告，伊在警詢時，是看臉認出該名男子就是被告，不是憑那頂黑色安全帽認出該名男子是被告的等語（見本院卷第124、127頁）；

而證人張○華於本院亦證稱：伊有與被告對視，隱約有看到該名男子的臉部，伊現在還能指認出做好像「打手槍」動作的人，就是在庭被告等語（見本院卷第116、119、12頁）。

再上開頭戴黑色安全帽、身著淺色短袖上衣、黃色短褲、拖鞋之男子於為上開猥褻之行為後，騎乘車牌號碼000-.F.號（末尾為O或Q）、黑底黃字之擋泥板之機車離去乙節，有前引之現場監視器錄影檔案畫面翻拍照片附卷可查；

酌以被告先於警詢時自承：伊有騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，戴黑色的半罩式安全帽，最近都是伊騎該機車等語（見偵卷第7、8頁）；

復於原審時自承：107年9月25日21時40分，伊有騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，該車是伊很久以前出錢以丁筱雯名義買的，這台機車都是伊騎，偶爾丁筱雯也會騎等語明確（見原審卷第42、43頁），堪認前開現場監視器錄影檔案所攝得頭戴黑色安全帽、身著淺色短袖上衣、黃色短褲、拖鞋之男子即為被告。

是以，被告確為本案公然猥褻之行為人。

㈢被告雖辯稱：伊雖然有使用車牌號碼000-000號普通重型機車，但是別人也有該車鑰匙，且伊公司進去的樓梯門口有兩把鑰匙，伊沒有於上開時間，騎乘行經新北市三重區三和路4段與慈愛街口云云，惟核與前開證人姚○升、張○華之證述不合；

況且被告於警詢時先自承：107年9月25日21時40分許，除伊以外，沒有其他人會騎乘該機車，只有伊會騎乘該機車等語（見偵卷第8頁）；

復於原審時自承：107年9月25日21時40分，伊有騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車等語甚明（見原審卷第43頁），是被告此部分所辯，尚難採信。

㈣被告另辯稱：監視器錄影檔案畫面內容與姚○升、張○華所述不符，也看不出機車騎士有打手槍的動作，且該機車騎士在壽司店門口、屈臣氏門口感覺都是在講電話還沒講完，騎士在屈臣氏門口好像講完電話後，就站起來將東西放到車箱，為避開紅燈，所以抄小路離開云云。

惟查：⒈證人姚○升、張○華於偵查及本院審理中除就證人姚○升是否有出聲詢問被告「你在幹嘛」乙節部分供述有些許出入，且就被告騎乘機車離去第二地點之時點與現場監視器錄影光碟攝錄畫面所示有所出入外，就關於本案核心事項（即被告如何公然為猥褻之行為）部分前後證詞並無重大歧異矛盾之處，堪以採信。

⒉又證人姚○升、張○華於偵查中證稱：被告的動作顯然不是在抓癢，若是抓癢，他應該是把手伸進去抓，不是直接把生殖器拿出來在外面做自慰動作等語（見偵卷第47頁）；

酌以原審勘驗現場監視器畫面結果略以：「監視器畫面時間2018年9月25日21時42分55秒至21時43分3秒，1名頭戴黑色安全帽、身穿淺色短袖上衣、黃色短褲、拖鞋之男子（下稱D男，按即被告），騎乘藍白色車身之機車，由三和路4段靠右橫擋在三和路4段155巷巷口斑馬線上，並注視其右方人行道。

21時43分4秒至21時43分6秒，D男看一眼下方，左腳在機車踏板上、右腳踩地面，右手肘彎起將右手掌置於右臉側，並將左手置於胯下，再往下看。

21時43分10秒至21時43分20秒，D男維持相同的姿勢，左右張望，左手在胯下動，有撫摸之動作。

21時43分21秒至21時43分32秒，2名背著相同包包之男子（畫面左側男子下稱E男、右側男子下稱F男，按即證人姚○升、張○華）自D男上開望向之人行道處往D男處前行。

21時43分33秒至21時43分37秒，E男、F男繞過D男機車後方繼續前行，E男於經過D男機車後方時有望向D男，於E男、F男經過後，D男隨即望向E男、F男。

21時43分38秒至21時43分44秒，D男面向畫面上方即E男、F男離去的方向看，右腳彎起放在機車踏板處，將右手放下至大腿內側，並往胯下看等情，有原審勘驗筆錄及截圖照片等件在卷可參（見原審卷第68、69、77至81頁），足見被告確有刻意將機車橫擋在三和路4段155巷巷口斑馬線上，並望向證人姚○升、張○華之方向，待證人姚○升、張○華經過後，亦望向證人姚○升、張○華，其間並有「左手置於胯下，再往下看」、「左手在胯下動，有撫摸之動作」、「右手放下至大腿內側，並往胯下看」等動作無訛。

㈤綜上所述，被告前開所辯，均不足採信。

本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪：㈠按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；

該條規定所稱「行為後法律有變更者」，包括犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形。

故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。

惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。

故行為後法律若有修正，不論是否涉及前揭法律變更，抑或僅係無關行為人有利或不利事項之修正，法院應綜合法律修正之具體內容，於理由內說明有無刑法第2條第1項所規定「行為後法律有變更」之情形及應適用之法律，始屬適法（最高法院107年度台上字第4438號判決意旨參照）。

本案被告行為後，刑法第234條第1項雖於108年12月25日經修正公布，同年12月27日施行，惟查修正後之規定係依刑法施行法第1條之1第2項但書規定將罰金提高3倍，亦即將原本之銀元3,000元修正為同額之新臺幣9,000元，其修正之結果均不生有利或不利於行為人之情形，非屬法律變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，均逕行適用裁判時法。

㈡核被告所為，係犯刑法第234條第1項之公然猥褻罪。

㈢被告於第一地點、第二地點，分別以相同方式為公然猥褻行為，係於密切接近之時間、地點實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，為接續犯。

三、駁回上訴之理由：原審審理結果，認被告所犯罪證明確，而適用刑法第234條第1項等規定，並以被告之責任為基礎，審酌被告蓄意挑選當時身著制服、年紀均輕之證人姚○升、張○華2人犯案，惟尚無與其2人發生肢體接觸，且以騎乘機車方式犯案及逃逸等犯罪手段，被告並無任何犯罪科刑紀錄，可見其品行尚可，自稱大學畢業之智識程度，所為不僅敗壞社會風氣，亦對年紀尚輕之證人姚○升、張○華2人產生一定程度的心理影響等犯罪所生之危害，始終否認犯行，並積極提出不實辯解之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑5月及諭知易科罰金之折算標準，經核認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

是被告猶執前詞否認犯罪，上訴指摘原審判決不當云云，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官阮卓群提起公訴，檢察官何明楨到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 12 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 沈君玲
法 官 雷淑雯
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林立柏
中 華 民 國 109 年 8 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第234條
意圖供人觀覽，公然為猥褻之行為者，處1年以下有期徒刑、拘役或9,000元以下罰金。
意圖營利犯前項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。