臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上易,982,20200819,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第982號
上 訴 人
即 被 告 林振銘


上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣基隆地方法院108年度易字第303號，中華民國108年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108年度偵字第3037號、108年度毒偵字第1258號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於逾越安全設備侵入住宅竊盜部分撤銷。

林振銘逾越安全設備侵入住宅竊盜，處有期徒刑捌月。

未扣案如附表所示之犯罪所得均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、林振銘意圖為自己不法所有，於民國108年2月28日下午5時起至同年3月4日上午9時前之某時，見莊上玉位於基隆市○○區○○路000號5樓租屋處近平台側鐵窗鐵條缺損，認有機可乘，竟基於竊盜之犯意，以徒手解開纏繞鐵窗缺損處之鐵絲，進而推開其內玻璃窗之安全設備，繼踰越該窗戶侵入莊上玉前揭租屋處，竊取莊上玉所有如附表所示之物（價值合計約新臺幣9萬元）。

嗣因莊上玉於同年3月4日上午9 時許，返回前揭租屋處後發覺遭竊，而報警處理，為警在上開鐵窗內玻璃窗外側採獲指紋4枚，經送內政部警政署刑事警察局鑑定比對後，與林振銘左小指、左小指、左食指、左中指指紋相符，始查悉上情。

二、案經莊上玉訴由基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面

一、審理範圍本案檢察官起訴被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌及刑法第321條第1項第1款之加重竊盜罪嫌，原審均判決有罪後，檢察官未上訴，被告提起上訴，經本院訊問時供稱：伊就施用第二級毒品部分沒有要上訴等語，並具狀撤回施用第二級毒品部分之上訴，此有撤回上訴狀附卷可憑，故本案審理範圍並不包含被告被訴施用第二級毒品罪部分，先予敘明。

二、不待被告林振銘陳述逕行判決部分：被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕予判決，刑事訴訟法第371條定有明文。

本件被告於本院審理期日經合法傳喚，此有本院送達證書1份在卷可參，其未具狀請假，亦未敘明未到庭之理由，難認有未到庭之正當理由，爰不待其陳述逕行判決。

三、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1、159條之2、159條之3、159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

本案當事人就下述供述證據方法之證據能力，於言詞辯論終結前均未聲明異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。

㈡至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告固坦承有前往前揭告訴人莊上玉租屋處外之事實，惟矢口否認有何加重竊盜之犯行，辯稱：伊當初那段時間有在找房子租，朋友介紹在那棟附近有出租房子，會在玻璃上留下指紋是因為鐵窗有被破壞的樣子，可能是伊去敲玻璃看有沒有人時留下的，或是想推看看玻璃有無辦法開云云。

惟查：㈠於108年2月28日下午5時起至同年3月4日上午9時前之某時，告訴人位於基隆市○○區○○路000號5樓租屋處遭人侵入，並竊取告訴人所有如附表所示之物（價值合計約新臺幣9萬元）等情，業據告訴人於原審審理時證述明確 (見原審卷第79至108頁)，且有採證照片、基隆市警察局第四分局108年6月10日基警四分偵字第1080406615號函文檢附偵查報告暨照片等件附卷可稽（見108年度偵字第3037號偵查卷第21至59、81至107頁），且為被告所不爭執，此部分之事實，應堪認定。

㈡而員警於告訴人租屋處近平台側鐵窗內玻璃窗上採集到灰塵指紋4枚，經送鑑定，結果顯示：該4枚指紋與被告指紋卡之左小指、左小指、左食指、左中指紋相符一節，有內政部警政署刑事警察局108年4月12日刑紋字第1080023620號鑑定書為憑（見前揭偵查卷第17至20頁），參以被告自承有碰觸該玻璃窗等情，則被告確曾在警方採證前經過告訴人租屋處附近等情，亦堪認定。

㈢告訴人莊上玉於原審審理時證稱：案發前伊租屋處鐵窗欄杆壞掉缺少，但屋主有用鐵絲纏繞住，鐵絲刺刺尖尖的，手伸過去會受傷，且之前房東有種2株草很粗的卡在鐵窗裡面，掛在鐵窗上面等語（見原審卷第63頁、第92至101頁），且員警前往告訴人租屋處勘查現場，亦見該鐵窗有1處陳舊破損，缺少3根橫向鐵桿，其破損處原以鐵絲圍繞、封住，告訴人發現遭竊時鐵絲已被拆下，此有前揭勘查報告及照片在卷可參(見前揭偵查卷第85至86、96頁)，則告訴人租屋處之鐵窗毀損處，原經房東做好防護、補強措施。

然被告於告訴人租屋處玻璃窗戶上遺留之指紋分別係左小指、左小指、左中指紋共3枚位於該玻璃窗戶右側邊緣處及左食指1枚位於該玻璃窗戶左側兩根鐵窗鐵條之間，有基隆市警察局第四分局108年6月10日基警四分偵字第1080406615號函文檢附之照片在卷可憑(見前揭偵查卷第96頁)，可見該等指印應係被告用力按壓欲施力推開遭鐵絲圍繞、封住之玻璃窗所致，顯見被告確為攀爬窗戶進入告訴人租屋處內行竊之人無疑。

㈣被告雖辯稱因前往告訴人租屋處附近尋找房屋出租而於告訴人租屋處玻璃窗上留下指紋，然：⒈證人王建忠於原審審理時證稱：伊曾載被告去西定路400幾號看房子，不確定是否為原審卷第115頁編號2 的照片所示房屋，詳細時間也忘記了，當時女性友人「吳文蘭」說她住西定路，有房子在出租，伊就載「吳文蘭」，被告載女友去西定路，「吳文蘭」打電話給屋主，但是沒人接，伊去附近超商休息，伊在超商那邊等20至30分鐘，伊猜被告和「吳文蘭」沒連絡上屋主，因為被告說沒租到房子等語（見原審卷第81至91頁），參以被告亦自承未聯絡上屋主等情(見原審卷第104頁)。

衡諸常情，在現場聯繫屋主未果後且亦不知租屋地點是否已出租予他人之下，一般人均會離開現場，根本不可能自行上樓，甚而在房屋附近之共用平台上逡巡遊走，發見本案案發地點租屋處鐵窗破損，進而動手撫摸，則被告所辯即屬可疑。

⒉又被告於警詢時供稱：伊不知道為何會留下指紋等語（見前揭偵查卷第11頁）；

於偵查中供稱：(警察於被害人上開居所平台側鐵窗玻璃外側上採集到指紋4枚，經送刑事警察局鑑驗後，與你左小、左食、左中指指紋均相符？你有何意見？)伊不知道等語（見108年度毒偵字第1258號偵查卷第43頁）；

於原審準備程序時供稱：當時吳文蘭打電話給房東，但房東沒接電話，所以伊等上去繞一下而已，看到上面有鐵條斷掉，所以很好奇自己去摸等語（見原審卷第105頁），於本院準備程序時先供稱：那段時間伊在找租房子，朋友介紹那棟附近有出租房子，會在玻璃上留下指紋，可能是伊去敲打玻璃留下的，要看有沒有人等語（見本院卷第58頁），復供稱：或是想推看看玻璃有無辦法開等語(見本院卷第58頁)。

依被告前揭之供述，可知被告於警詢、偵查時均未表示曾因租房需求前往告訴人租屋處附近，其於原審準備程序時始提出此項辯解，且對於前往看屋何以在告訴人租屋處玻璃窗上留下指紋之原因，其供述亦明顯前後不一，再者，倘論因好奇誤觸或在未聯絡上房東之情況下敲窗確認，常理多係指尖拖曳而過，實不可能留下多達3 指指紋，而遑論在未聯絡上房東之情況下欲推開玻璃窗戶，此均與常情有悖，是被告前揭所辯，當屬臨訟卸責之語，實無足採。

㈤至被告雖提出其於案發後不久另行承租之房屋租賃契約書，然此僅得證明被告於案發後不久確有租屋，而無法證明被告非為本案竊盜之犯行，自難作為被告有利之認定。

㈥綜上，本案事證已臻明確，被告之犯行堪以認定，應予依法論科。

二、新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

被告行為後，刑法第321條之規定業經修正，並經總統於108年5月29日公布，於同年月31日施行，修正前刑法第321條第1項第1款、第2款規定「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之。」

，修正後刑法第321條第1項第2款則規定「犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

」，經比較新舊法結果，修正後刑法第321條第1項第1款、第2款規定雖未更動加重竊盜罪之構成要件及得科處之法定刑種，然已將罰金刑上限提高，自以修正前刑法第321條第1項第1款、第2款之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，本件自應適用被告行為時即修正前刑法第321條第1項第2款規定處罰。

三、論罪科刑 ㈠核被告所為，係犯修正前刑法第321條第1項第1款、第2款之逾越安全設備侵入住宅竊盜罪。

公訴意旨雖漏載刑法第321條第2款之逾越安全設備部分，惟論罪條文與起訴條文相同，僅增添加重條件，不生變更法條之問題，附此敘明。

㈡被告前因妨害公務案件，經臺灣基隆地方法院以103年度基簡字第818號判處有期徒刑5月確定，於103年10月16日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份附卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，核屬刑法第47條第1項之累犯，原應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，不分情節，一律加重累犯之最低本刑，有違憲法罪刑相當原則，於法律修正前，為避免上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依上開解釋意旨裁量是否加重最低本刑。

本院審酌本件構成累犯之前案，與本件被告之犯行並非同類案件，難認有特別惡性或刑罰反應力薄弱之情，故不加重其刑。

四、撤銷改判、量刑及沒收之理由㈠原審據以論罪科刑，固非無見，惟原審漏未比較新舊法，尚有未洽，被告上訴否認犯行，雖無理由，然原判決既有前述未洽之處，仍應由本院將原判決關於此部分撤銷改判。

㈡爰審酌被告不思尊重他人財產權，竊取他人物品，行為應予非難，且被告係自鐵窗侵入，所竊之物甚多，犯罪所生之危害非輕，暨被告於犯後否認犯罪之犯後態度，兼衡被告之犯罪動機、目的、情節、迄未與告訴人達成和解、被告自述智識程度為高中肄業等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

㈢沒收按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其特別規定；

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

經查，被告竊得如附表所示之物，雖未扣案，惟既均屬被告犯罪所得之物，且未實際發還告訴人，復查無刑法第38條之2第2項過苛調節條款之適用情形，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，修正前刑法第321條第1項第1款、第2款、刑法施行法第1條之1第1項、第2項，判決如主文。

本案經檢察官陳昭仁提起公訴，檢察官孟玉梅到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 19 日
刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 黃惠敏
法 官 章曉文
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳媖如
中 華 民 國 109 年 8 月 21 日
附表
編號 物品名稱及數量 一 ACER廠牌筆記型電腦壹台 二 純金手鍊壹條 三 藍晶男戒指貳枚 四 碧璽戒指貳枚 五 正生戒指拾枚 六 正生手鍊伍條 七 施華洛世奇耳環壹佰多對 八 施華洛世奇鈦鋼項鍊伍條 九 手錶壹支 十 MK牌包包壹個 十一 GUCCI 牌粉色包包壹個 十二 門號0000-000000號行動電話壹支（IPhone5S廠牌、黑色、內含SIM 卡） 十三 雜牌包包拾壹個 十四 皮夾、短夾、零錢包（共拾壹個）
附錄本案論罪科刑法條
修正前中華民國刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。