臺灣高等法院刑事-TPHM,110,上易,1543,20220420,1

臺灣高等法院刑事判決
110年度上易字第1543號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 黃敬姍



選任辯護人 林契名律師
上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣臺北地方法院110年度易字第319號，中華民國110年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第12407號、第12408號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於沒收部分撤銷。

其他上訴駁回。

黃敬姍緩刑貳年。

事實及理由

一、經本院審理結果，認第一審以被告黃敬姍（下稱被告）犯刑法第342條第1項之背信罪，共3罪，分別處有期徒刑2月、3月、4月，如易科罰金，均以新臺幣（下同）1,000元折算1日，並定應執行刑有期徒刑7月，如易科罰金，以1,000元折算1日。

其認事用法及量刑均無不當（沒收部分除外），應予維持，並引用第一審判決書（沒收部分除外）記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨略以：外國房產公司給付予仲介者之賣方佣金，平均係以房屋總價5%計算，原審就其犯罪事實一㈠（即王承懿購買水芸閣）、犯罪事實一㈡（即楊美蘭購買WestPoint 203房屋）部分，未予審認被告向賣方即英國房產銷售商Emerging Property Investments Ltd.（下稱EPI公司，原判決誤載為Emerging Proterty Investments Ltd.，應予更正）、Cert Property Limited（下稱CP公司）所收取之佣金，就告訴人五都海外置業有限公司（下稱五都公司）所受之重大損害漏未審酌，對被告之量刑即屬過輕，為此提起上訴等語。

三、本院查：㈠撤銷改判（即原判決關於沒收）部分：⑴按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。

被告違背其為五都公司處理事物應盡之善良管理人義務，而取得如附件附表貳各編號所示之犯罪所得，雖均未扣案，然被告上訴後已實際賠償五都公司90萬元（詳如後述），金額高於附件附表貳各編號所示犯罪所得之總和即430,057元（計算式：以本院言詞辯論終結日即民國111年3月23日之臺灣銀行牌告即期賣出匯率，新臺幣兌美元為1：28.6、新臺幣兌英鎊為1：38.08計算，附件附表貳編號二之犯罪所得為2,999.17*28.6+80.01*38.08＝88,823《元以下四捨五入，下同》，附件附表貳編號三之犯罪所得為57,540+7,187.34*38.08＝331,234，故附件附表貳各編號所示之犯罪所得總和為10,000+88,823+331,234＝430,057），可見被告已無再坐享犯罪成果之情形，利得沒收之目的即已達成，原判決未及審酌此節，仍依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，就未扣案如附件附表貳各編號所示之犯罪所得諭知沒收、追徵，即有未洽。

⑵檢察官雖未執此提起上訴，然原判決關於沒收部分既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院就此部分予以撤銷，並依刑法第38條之1第5項規定，就未扣案如附件附表貳各編號所示之犯罪所得均不予沒收，以臻適法。

㈡上訴駁回（即原判決關於罪刑）部分：按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。

原判決已於理由欄內具體說明以被告之行為人責任為基礎，審酌被告受五都公司所託，本應為五都公司利益進行仲介，確保五都公司可獲取仲介銷售之佣金利益，卻擅自以歐亞全球投資有限公司名義與EPI公司、CP公司接洽，仲介銷售房產予王承懿、楊美蘭，有負五都公司之信任，並致生損害於五都公司之財產利益，又未能與五都公司達成和解，顯有不該，惟已坦承犯行，亦無前科，兼衡被告自陳碩士畢業、目前罹患重病待業中，願先以60萬元賠償五都公司所受之部分損害，暨其犯罪之動機、目的、手段、所生危害等刑法第57條所列各款情事，而在法定刑度內分別為刑之量定；

復衡酌被告3次犯行均於105、106年間所為，出於相同犯罪動機，侵害同一告訴人之同種財產法益，牟取之不法利益尚非鉅大，兼衡被告之犯罪手段與程度等節，整體評價其應受非難及矯治之程度，而定應執行刑為有期徒刑7月，如易科罰金，以1,000元折算1日，並無違反公平原則、比例原則、罪刑相當原則，抑或其他逾越法律、濫用裁量、輕重失衡之情事，自不得逕指原審量刑有何不當。

又檢察官並未提出其上訴意旨所稱「外國房產公司給付予仲介者之賣方佣金，平均係以房屋總價5%計算」之積極證據；

且檢察官上訴後，被告已於111年3月17日與五都公司達成訴訟上調解，並於同年月21日一次給付五都公司90萬元而履行調解條件完畢，五都公司亦表示不再追究被告刑責之意旨明確，有原審法院勞動法庭111年度勞移調字第8號勞動調解筆錄、元大銀行國內匯款申請書及五都公司提出之刑事陳述意見狀附卷可稽（本院卷第181至187頁），益見被告已積極展現並落實其賠償誠意，犯罪後態度更優於原審，故檢察官主張原審量刑過輕而提起上訴，為無理由，應予駁回。

㈢末查被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其因一時失慮致罹刑典，惟已坦承犯錯，頗見悔意，復與五都公司達成訴訟上調解並如數給付完畢，業如前述，堪認經此偵審程序之教訓，當已知所警惕，信無再犯之虞，五都公司復表明同意給予被告緩刑宣告，以俾其專心養病等語在卷（本院卷第179、187頁）。

是本院審酌上情，認原審所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年，以啟自新。

四、被告經合法傳喚，無正當理由未於審判期日到庭，有本院送達證書、出入監檢列表及戶役政資訊查詢結果在卷可考(本院卷第153、193、197頁），爰不待其陳述，逕行判決。

至被告雖曾向本院陳明以林契名律師為送達代收人（本院卷第141頁），然林契名律師之住所為「新北市○○區○○○路0段0巷00號2樓」，並不在本院所處之臺北市，即與刑事訴訟法第55條第1項「如在法院所在地無住所、居所或事務所者，應陳明以在該地有住所、居所或事務所之人為送達代收人」之規定不符，林契名律師尚非依法陳明之送達代收人，故仍應以向被告住所「桃園市○○區○○○路0段00巷00號8樓之2」送達，始生合法效力，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第369條第1項前段、第371條、刑法第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官許智評提起公訴，檢察官蒲心智提起上訴，檢察官洪威華到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 20 日
刑事第二十一庭審判長法 官 林怡秀
法 官 胡宜如
法 官 劉元斐
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳靜雅
中 華 民 國 111 年 4 月 20 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第342條
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決
110年度易字第319號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 黃敬姍 女 (民國00年00月00日生)
身分證統一編號：Z000000000號
住○○市○○區○○○路0段00巷00號8樓
之2
送達代收人 林契名律師
選任辯護人 林契名律師
上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第12407號、109年度偵字第12408號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告以簡式審判程序之旨，並聽取當事人意見後，合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：

主 文
黃敬姍犯如附表壹所犯之罪及宣告刑欄所示之各罪，各處如附表壹所犯之罪及宣告刑欄所示之刑。
應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案犯罪所得如附表貳之犯罪所得欄所示金額均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實
一、黃敬姍自民國104年6月15日起，受僱址設臺北市○○區○○○路0段000號4樓之五都海外置業有限公司（下稱五都公司），擔任業務，負責國外不動產之仲介業務，係為五都公司處理事務之人，其明知五都公司曾於104年10月間，與英國房產銷售商Emerging Proterty Investments Ltd.（下稱EPI公司）簽訂房產仲介銷售合約，代為銷售位在英國布拉德福德之Schloar's Village房產【Schloar's Village,Bradford,UK（Student Proterty），下稱水芸閣】；
又於105年11月，與英國房產銷售商Cert Property Limited （下稱CP公司）簽訂房產仲介銷售合約，代為銷售位在英國曼徹斯特之West Point房產（位在Chester Road,Manchester,M16 9HU,UK，下稱West Point），黃敬姍並為五都公司對外銷售上開英國房產。
詎其於在職期間，竟意圖為自己不法之利益，基於背信之犯意，利用胞妹黃維羚（另為不起訴處分）所設立之歐亞全球投資有限公司（下稱歐亞公司）名義，分別為下列行為：
㈠於105年間之某日，向王承懿推銷水芸閣，經王承懿同意購買，黃敬姍以歐亞公司名義代為與EPI公司接洽，王承懿與EPI公司簽立買賣契約後，黃敬姍指示王承懿將佣金匯入其在中華郵政股份有限公司永吉郵局帳號00000000000000之帳戶，王承懿因而於105年12月12日匯款新臺幣1萬元至上開帳戶，致生損害於五都公司之佣金收入利益。
㈡復於106年4月間之某日，向楊美蘭推銷West Point，經楊美蘭同意購買West Point 203房產，黃敬姍以歐亞公司名義代為與CP公司接洽，且於106年4月13日，楊美蘭與CP公司簽立買賣契約後，黃敬姍竟免除楊美蘭應付之佣金，並以歐亞公司設於兆豐國際商業銀行（下稱兆豐銀行）帳號00000000000之帳戶（下稱歐亞公司之兆豐銀行帳戶），於106年8月7日、同年9月18日，自CP公司分別取得美金2,999.17元、英鎊80.01元之佣金，致生損害於五都公司之佣金收入利益。
㈢復於106年間，向楊美蘭推銷水芸閣，經楊美蘭同意購買水芸閣B10C、B9B、B10B之房產，黃敬姍以歐亞公司名義代為與EPI公司接洽，且於106年8月1日，楊美蘭與EPI公司簽立買賣契約後，黃敬姍則指示楊美蘭將佣金匯入其在兆豐銀行開立之帳戶，楊美蘭因而於不詳時間匯款新臺幣57,540元至上開帳戶，黃敬姍並於106年8月16日，以歐亞公司之兆豐銀行帳戶，自EPI公司取得英鎊7187.34元之佣金，致生損害於五都公司之佣金收入利益。
二、案經五都公司訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
壹、程序事項
本案被告黃敬姍所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告及其辯護人之意見後，本院裁定依簡式審判程序進行審理，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制。
貳、實體事項
一、上開犯罪事實，業據被告於偵訊、準備程序及審理中均坦承不諱【見108年度他字第6626號卷（下稱第6626號卷）、第6626號卷二第269至276頁、109年度偵字第12407號卷（下稱第12407號卷）第419至425頁，110年度易字第319號卷（下稱易字卷）第97至105頁、第107至121頁】，核與證人張彥鈜、王承懿、楊美蘭、黃維羚之證述大致相符【見第6626號卷二第7至8頁、第241至245頁、第12407號卷第97至99頁、第371至373頁、109年度偵字第12408號卷（下稱第12408號卷）第39至41頁、第6626號卷一第153至159頁、第12407號卷第419至425頁】，並有West Point房產銷售仲介合約影本、水芸閣房產總銷售契約、水芸閣房產銷售廣告、West Point房產銷售廣告、中華郵政股份有限公司臺北郵局109年5月7日北營字第1091800938號函暨檢附被告帳戶00000000000000號106年1月1日至12月31日之交易明細、被告之郵局帳戶00000000000000號無摺存款收據、楊美蘭購買水芸閣之協議、兆豐銀行110年7月19日兆銀總集中字第1100035727號函暨檢附歐亞公司之兆豐銀行帳戶交易明細、被告之人事資料卡、五都公司員工任職報到單、歐亞公司與CP公司間之電子郵件、臺北市政府108年10月4日府產業商字第10854727200號函暨檢附歐亞公司設立登記表、變更登記表、設立登記申請書、解散登記申請書在卷可稽（見第6626號卷一第51至53頁、第103至109頁、第165至175頁、第6626號卷二第25至27頁、第59至75頁、第91至101頁、第115至117頁、第119至121頁、第139至171頁、第187至197頁、第207至209頁、第211至213頁、第12407號卷第31至37頁、第341至345頁、第387頁、第459至463頁，易字卷第85至93頁）。
是上開補強證據，已足資擔保被告上開具任意性自白之真實性，核與事實相合，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
㈠核被告所為，均係犯刑法第342條第1項之背信罪（共3罪）。
㈡被告就事實欄一㈠至㈢之犯行，均係對於不同英國房產標的所為，所涉及之英國房產銷售商、行為態樣、行為時間、獲取犯罪所得之方式均有差異，是被告就其上開數犯罪行為之間，顯係基於各別犯意所為，應予分論併罰。
㈢又按裁判上或實質上一罪，基於審判不可分原則，其一部犯罪事實若經起訴，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法院對於未經起訴之他部分，俱應一併審判，此乃犯罪事實之一部擴張（最高法院97年度台上字第3738號判決意旨參照）。
查被告除於起訴書事實欄一㈡所示，因仲介銷售水芸閣房產自楊美蘭取得新臺幣57,540元外，尚另自EPI公司取得英鎊7187.34元之佣金，且就仲介銷售West Point203房產，亦自CP公司取得美元2,999.17元、英鎊80.01元之佣金，均係各本於單一背信犯意，所取得之不法利益，是此部雖未據檢察官於起訴書之犯罪事實載明，然該事實分別與本判決事實欄一㈢、㈡所示部分事實，具有上開說明之實質一罪關係，而為原起訴效力所及，依上開規定，本院自得併予審究。
㈣爰以行為人責任為基礎，審酌被告受告訴人五都公司所託，本其應為告訴人利益進行仲介銷售英國房產，確保告訴人可獲取仲介銷售之佣金利益，卻利用自告訴人所得之不動產銷售資訊及機會，擅自以歐亞公司名義與EPI公司、CP公司接洽進行仲介銷售房產予王承懿、楊美蘭，無疑對告訴人財產權未加尊重，破壞告訴人對其之信任，法治觀念有所欠缺，所為顯有不該，又未於案發後即時與釐清並賠償告訴人損失，現因被告與告訴人間就損害賠償情形差距過，以致無法達成和解並獲取告訴人原諒，惟念被告犯後尚能坦承犯行，於本案以前並無經論罪科刑之素行，兼衡以被告於本院準備程序所陳：尚未與告訴人達成和解，仍願以新臺幣60萬元一部清償告訴人所受損害等語（見易字卷第118頁），暨被告之犯罪動機、目的、手段、對於告訴人造成之損害情形，及被告自陳受有碩士畢業之教育程度、目前待業、現患有重病（見易字卷第63頁、第119頁）等一切情狀，分別量處如主文所之刑，並均諭知易科罰金折算標準。
㈤按數罪併罰合併定應執行刑，旨在綜合斟酌犯罪行為之不法與罪責程度，及對犯罪行為人施以矯正之必要性，而決定所犯數罪最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求，屬恤刑制度之設計。
定其刑期時，應再次對被告責任為之檢視，並特別考量其犯數罪所反映之人格特性，及與刑罰目的相關之刑事政策妥為裁量。
本院依背信罪之規範目的及被告分次行為情狀，罪數共計3次，上開罪刑所反應出之人格特性，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯然超過其行為之不法內涵，而違反罪刑原則；
衡以被告行為期間係於105年間至106年間所為，並出於相同犯罪動機，均係侵害同一告訴人之同種財產法益類型，本人所牟取之不法利益尚非鉅額，暨被告之犯罪手段與程度整體犯罪之非難評價，故綜合上開各情判斷，定其應執行刑如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈥辯護人固陳明希予被告宣告緩刑云云。
然按受2年以下有期徒刑、拘役之宣告，而有刑法第74條第1項所列2款情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項固定有明文。
惟宣告緩刑，除應具備刑法第74條所定條件外，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項（最高法院107年度台上字第4923號判決意旨參照）。
查被告至今尚未與告訴人達成和解，並衡酌被告受有碩士畢業之教育程度，四肢健全，竟不思正道取財，為使被告認知其行為所造成危害之嚴重性及對自己犯行產生警愓，自應予相當制裁，核無暫不執行為適當之情形，自無宣告緩刑之餘地，附此敘明。
三、沒收
按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；
犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；
前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；
犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。
查被告自陳：如附表貳犯罪所得欄所示款項，均由其取得等語（見易字卷第99至103頁），並有被告之郵局帳戶無摺存款收據、兆豐銀行110年7月19日兆銀總集中字第1100035727號函暨檢附歐亞公司之兆豐銀行帳戶交易明細在卷可稽（見第12407號卷第387頁，易字卷第85至93頁），又卷查並無其他證據證明被告就本案犯行尚有更高額之獲利，是自難認被告尚另有犯罪所得，足認被告因本案犯行，取得如附表貳犯罪所得欄所示之金額為其犯罪所得，雖未扣案，仍應依上開規定予宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第273條之1第1項、第310條之2，刑法第342條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官許智評提起公訴，檢察官蒲心智到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 7 月 28 日
刑事第四庭 法 官 吳明蒼
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 陳韻宇
中 華 民 國 110 年 7 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第342條
（背信罪）
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表壹：
編號 對應本判決事實欄 所犯之罪及宣告刑 一 事實欄一㈠ 黃敬姍犯背信罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日 二 事實欄一㈡ 黃敬姍犯背信罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日 三 事實欄一㈢ 黃敬姍犯背信罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日 附表貳：
編號 對應本判決事實欄 犯罪所得 一 事實欄一㈠ 新臺幣1萬元 二 事實欄一㈡ 美金2,999.17元、英鎊80.01元 三 事實欄一㈢ 新臺幣57,540元、英鎊7,187.34元