臺灣高等法院刑事-TPHM,110,上易,1876,20220414,1

臺灣高等法院刑事判決
110年度上易字第1876號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 張維恭


選任辯護人 舒建中律師
上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院109年度審易字第2066號，中華民國110年10月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度撤緩調偵字第2號、第3號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於未扣案犯罪所得新臺幣逾壹佰參拾捌萬伍仟元沒收部分撤銷。

上開撤銷部分，不予沒收。

其餘上訴駁回。

事實及理由

壹、審理範圍：按刑事訴訟法施行法第7條之13前段規定：中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後始適用修正前刑事訴訟法第348條規定。

又新修正之刑事訴訟法第348條規定已於110年6月16日公布，依中央法規標準法第13條規定，自本條公布之日起算至第3日起即於同年6月18日即已發生效力。

換言之，於110年6月18日後（包括當日）繫屬於各級法院之案件，均應依修正後之刑事訴訟法第348條規定處理。

而新修正之本條係規定：（第1項）上訴得對於判決之一部為之。

（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。

本件於110年12月16日繫屬本院，檢察官於其上訴書、本院準備程序及審理時均已言明僅就原判決之刑及沒收提起上訴（見本院卷第19至20、50、78頁），故本件上訴範圍只限於原判決之刑及沒收部分，先予說明。

貳、本院就此部分科刑及沒收所依附之犯罪事實及論罪，援用原判決所載(如附件)。

參、駁回上訴之理由：

一、原審就被告量刑部分審酌：被告擔任華欣公司之董事暨總經理，為統籌財務業務上之人，竟利用職務之便將財物侵占入己。

又本應為華欣公司謀取利益，不得違背任務，竟簽發發票人為華欣公司之本票，致華欣公司負有債務而生損害於華欣公司，所為均實有不該，惟念被告犯後坦承犯行，且於偵查期間即與華欣公司就簽發之本票部分達成和解，另於偵、審期間亦已返還51萬5,000元予華欣公司，堪認被告並非逃避責任，無意彌補所犯，犯後態度尚可，兼衡被告之犯罪動機、目的、其於自陳之智識程度及家庭生活狀況等一切情狀，就被告所犯分別量處有期徒刑6月、2月，並定其應執行刑，及就各宣告刑與所定應執行之刑，均諭知易科罰金之折算標準。

另就未扣案犯罪所得新臺幣（下同）未逾138萬5000元沒收部分說明：被告固因本案侵占犯行獲得之犯罪所得，扣除已償還金額，就尚未實際償還告訴人之犯罪所得，依第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

二、檢察官上訴意旨略以：被告並未積極履行和解條件，亦未獲得告訴人之諒解，犯後態度難謂良好，原審判決就上開犯行之量刑，顯有過輕之處，請求撤銷改判等語。

三、惟按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照），且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

查本案原審量刑時，已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，其所為量刑並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑過重過輕之裁量權濫用，且原審既已詳細記載量刑審酌上揭各項被告之犯後態度、教育程度、家庭生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害等一切情狀，予以綜合考量後在法定刑內予以量刑，尚無違比例原則及罪刑相當原則，難認有何不當，就未扣案犯罪所得未逾138萬5000元沒收部分，亦符合法律規定。

是檢察官上訴為無理由，應予駁回。

肆、撤銷改判之理由： 原判決認被告犯行事證明確，予以論罪處刑，固非無見。

惟按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。

經查：被告本案犯行侵占得款共計200萬元，被告於原審已償還告訴人51萬5000元，復於本院審理期間償還告訴人10萬元，有板信商業銀行存入憑證1紙在卷可稽（見本院卷第87頁）。

原審未及審酌，就未扣案犯罪所得逾138萬5000元（計算式：200萬元-51萬5000元-10萬元＝138萬5000元）部分予以宣告沒收，尚有不當。

檢察官以原審量刑過輕等語為由提起上訴，雖無理由，然原判決既有此部分可議之處，自屬無可維持，應由本院就此部分予以撤銷，並諭知不予沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第373條，判決如主文。

本案經檢察官林達提起公訴，檢察官吳春麗提起上訴，檢察官黃和村到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 14 日
刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 廖建瑜
法 官 魏俊明
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴尚君
中 華 民 國 111 年 4 月 14 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併15萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第342條
（背信罪）
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
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附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決
109年度審易字第2066號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 張維恭
上列被告因業務侵占等案件，經檢察官提起公訴（109年度撤緩調偵字第2號、第3號），被告於準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：

主 文
張維恭犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；
又犯背信罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案犯罪所得新臺幣壹佰肆拾捌萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實
一、張維恭於民國100年11月間，係華欣資產股份有限公司（址設臺北市○○區○○路0段000號12樓，下稱華欣公司）之董事暨總經理，係統籌財務業務上之人，竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，以委託第三人林宏村居間協調屏東縣○○鄉○○段○0000地號土地之買賣，須支付新臺幣(下同) 200萬元為由，命華欣公司財務部副理王智梅，開立面額200萬元、票據號碼BA0000000號支票乙紙後，將該支票提示兌現侵占入己。
二、張維恭於105年2月間，恐華欣公司經營權不保，即與斯時華欣公司董事唐眞眞（涉犯背信犯行部分，由檢察官另為緩起訴處分確定）共同意圖為自己不法之利益，及損害華欣公司之利益，基於背信之犯意聯絡，推由張維恭簽發發票人為華欣公司、票據金額2億6,501萬7,384元、受款人為唐眞眞、票據號碼TH0000000號本票乙紙交付予唐眞眞，再由唐眞眞於同年3月3日向本院聲請核發支付命令，且於該支付命令確定後，張維恭再於同年5月間，持該本票向本院聲請本票強制執行獲准，致華欣公司因此對唐眞眞負有龐大債務，而為違背其任務之行為，致生損害於華欣公司。
三、案經華欣公司訴由臺灣士林地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
一、上揭事實，業據被告張維恭於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷第176、182頁），核與證人唐眞眞之證述內容（見106他9卷第15至16頁）相符，並有100年11月24日買賣議價委託書、100年11月25日轉帳傳票（傳票編號：000000000）、支票簽收單、票據金額200萬元及票據號碼BA0000000號支票及存根、各項支出申報單、104年11月5日郵局存證信函、105年7月14日郵局存證信函、華欣公司之變更登記表、票據金額2億6,501萬7,384元、受款人唐眞眞、票據號碼TH0000000號本票、105年3月3日民事支付命令聲請狀、本院105年3月8日105年度司促字第3822號支付命令、本院105年5月27日105年度司票字第8119號民事裁定等件（見106他9卷第9至15、19至23頁、106他712卷第25頁、105他4859卷第21至25頁）在卷可稽，足認被告前開任意性自白均係與事實相符，應堪採信。
是本案事證明確，被告前開如事實欄所載之犯行，均堪予認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠被告行為後，刑法第336條第2項雖於108年12月25日修正公布，並於同年月27日施行，然該條文原本所定罰金數額，已依中華民國刑法施行法第1條之1第2項前段規定提高為30倍，而本次修法僅係將上開條文之罰金數額調整換算後予以明定，並未變更實質內容，不生有利或不利被告之影響，尚無新舊法比較之問題，爰逕行適用修正後之規定。
是核被告就事實欄一所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪；
就事實欄二所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。
㈡被告就上開所犯業務侵占、背信2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢爰審酌被告擔任華欣公司之董事暨總經理，為統籌財務業務上之人，竟利用職務之便將財物侵占入己。
又本應為華欣公司謀取利益，不得違背任務，竟簽發發票人為華欣公司之本票，致華欣公司負有債務而生損害於華欣公司，所為均實有不該。
惟念被告犯後坦承犯行，且於偵查期間即與華欣公司就簽發之本票部分達成和解（見107調偵605卷第14頁），另於偵、審期間亦已返還51萬5,000元予華欣公司，此有本院準備程序筆錄及無摺存/提款收據等件（見本院卷第90、130、199頁）在卷可查，堪認被告並非逃避責任，無意彌補所犯，犯後態度尚可；
兼衡被告之犯罪動機、目的、其於本院自陳之智識程度及家庭生活狀況(見本院卷第183頁)等一切情狀，就被告所犯分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，及就各宣告刑與所定應執行之刑，均諭知如主文所示易科罰金之折算標準，以示警懲。
三、沒收：被告行為後，刑法及刑法施行法關於沒收之規定，迭於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並自105年7月1日生效施行。
依修正後刑法（下稱刑法）第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」
，揆諸修正總說明及相關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，是沒收具有獨立效果而非從刑之沒收，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
次按刑法第38條之1第1項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。
但有特別規定者，依其規定。」
，又按同條第3項規定「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。
查被告固因本案侵占犯行獲得200萬元之犯罪所得，然被告業已償還告訴人51萬5,000元，是應以被告之犯罪所得數額扣除已償還金額，就尚未實際償還告訴人之犯罪所得148萬5,000元，依前開規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第336條第2項、第342條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官林達提起公訴，檢察官吳春麗到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 10 月 6 日
刑事第二十一庭 法 官 倪霈棻