臺灣高等法院刑事-TPHM,110,上更一,182,20220412,2

臺灣高等法院刑事判決
110年度上更一字第182號
上 訴 人
即 被 告 廖玟傑



選任辯護人 廖年盛律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第443號，中華民國109年5月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第1901號、108年度偵字第8554號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於販賣第一級毒品（即被訴幫助他人施用第一級毒品）、施用第一級毒品暨定應執行刑部分均撤銷。

廖玟傑被訴幫助他人施用第一級毒品、施用第一級毒品部分均公訴不受理。

理 由

一、公訴意旨略以：㈠上訴人即被告廖玟傑（下稱被告，涉犯販賣毒品與黃聯宗之部分，另為不起訴處分）知悉海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所公告列管之第一級毒品，不得施用，亦知悉杜玉忠（涉嫌施用及持有毒品等部分，另案偵辦中）有施用第一級毒品海洛因之習性 ，杜玉忠因缺乏毒品海洛因來源，於民國107年11月20日上午11時56分許至同日下午2時42分許，持門號0000000000號行動電話撥打至被告所持用門號0000000000號行動電話，請託被告代為購買毒品海洛因，被告遂基於幫助他人施用第一級毒品海洛因之犯意，於同日下午2時42分許與杜玉忠通話後，隨即在其位於○○市○○區○○路00號之住所與杜玉忠碰面，由杜玉忠先交付現金新臺幣（下同）2,000元予被告，被告旋即以2,000元向真實姓名年籍不詳，綽號「林玉珊」之人購買第一級毒品海洛因0.45公克（未扣案），又立即返回其上址住所，從中拿取重量不詳之第一級毒品海洛因交付與杜玉忠而供其施用。

因認被告涉犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助他人施用第一級毒品罪嫌。

㈡被告前於106年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以106年度毒偵字第7691號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間為1年6月，自107年6月4日起至108年12月3日止。

詎不知悔改，於上開緩起訴處分確定後5年內，分別基於施用第二級毒品及施用第一級毒品之犯意，於108年3月12日中午某時，在位於○○市○○區○○路00號之住所內，先以玻璃球燒烤方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，隨後再以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次（施用第二級毒品部分，前業經本院以109年度上訴字第2437號判決確定）。

嗣於108年3月13上午10時10分許，為警持搜索票至其上址住所搜索，並扣得注射針筒5支、摻有海洛因殘渣之塑膠刮勺1支及殘渣袋3袋、摻有甲基安非他命殘渣之玻璃球吸食器2個，並經其同意下採集其尿液送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌等語。

二、按被告死亡者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第5款、第307條分別定有明文；

且依同法第364條規定，上開規定，於第二審之審判準用之。

復按同為訴訟條件欠缺之不受理事由，必也不合於刑事訴訟法第303條第2款至第7款所列舉之程序違背規定者，始有第1款概括規定之適用，而以數個程序違背規定為競合之欠缺時，應以不適法理由程度較重者予以裁判，其中第5款被告死亡者，因其為當事人一方之訴訟主體既已不存在，則在程度上，其不適法當然較諸其他各款事由為重（最高法院101年度台上字第2301號判決意旨參照）。

三、經查，原審就被告販賣第一級毒品（即被訴幫助他人施用第一級毒品）罪 、施用第一級毒品罪分別判決處有期徒刑15年、7月，因被告不服，於109年6月4日合法提起上訴，經本院以109年度上訴字第2437號判決駁回上訴，然被告復提起上訴，再經最高法院以110年度台上字第411號判決撤銷前開二部分，認就販賣第一級毒品部分，被告於108年3月13日警訊之供述是否出於自由意願尚應調查，另施用第一級毒品部分，因毒品危害防制條例第20條第3項規定，於被告行為後109年1月15日修正公布，自同年7月15日施行，原審仍為論罪科刑，適用法則不當，發回本院審理，惟被告嗣於111年2月16日死亡等情，有前開判決、被告聲明上訴狀、○○市政府警察局桃園分局處理相驗案件初步調查報告暨報驗書、臺灣桃園地方檢察署111年4月8日桃檢維仁000相000字第0000000000號函暨附件臺灣桃園地方檢察署甲字第000000000號相驗屍體證明書在卷可稽（見上訴字卷第37頁、上更一字卷第297、309-311頁），揆諸前揭說明，被告於合法上訴後死亡，其訴訟主體已不存在，且就施用第一級毒品部分因有數程序違背規定為競合，亦應以不適法理由程度較重者即刑事訴訟法第303條第5款之事由為不受理判決。

原審不及審酌，均為實體判決尚有未合，自應由本院將原判決關於販賣第一級毒品（即被訴幫助他人施用第一級毒品）、施用第一級毒品暨定應執行刑部分均予撤銷，改依據刑事訴訟法第303條第5款之規定諭知此部分公訴不受理判決，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第5款、第307條，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 4 月 12 日
刑事第十一庭審判長法 官 張江澤
法 官 章曉文
法 官 郭惠玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 湯郁琪
中 華 民 國 111 年 4 月 14 日