臺灣高等法院刑事-TPHM,110,上更一,217,20220413,1

臺灣高等法院刑事判決
110年度上更一字第217號
上 訴 人
即 被 告 謝宇庭



選任辯護人 曾昭牟律師
楊佳純律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院109年度訴字第431號，中華民國109年9月1日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第2353、3260、3261號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於謝宇庭製造第二級毒品及定應執行刑部分，均撤銷。

謝宇庭製造第二級毒品，處有期徒刑壹年陸月。

扣案如附表一所示之物沒收銷燬之；

扣案如附表二、三所示之物沒收。

其他上訴駁回。

上開撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑貳年。

緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務。

犯罪事實

一、謝宇庭知悉大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得製造及販賣，仍為下列行為：㈠謝宇庭基於製造第二級毒品大麻之犯意，於民國108年10月間向吳欣哲（另案審理中）取得大麻種子及大麻分枝，即自同年10、11月間某日起至109年4月24日止，在基隆市中正區祥豐街某處及基隆市○○區○○街0號4樓租屋處，搭設附表三編號1、4所示生長篷，以附表二之設備、器具栽種大麻種子，或接枝培育大麻幼株，使之長成大麻植株後，以附表三編號10、11所示剪刀剪取植株大麻花、葉，再以自然風乾方式使之乾燥，製成附表一所示易於施用之第二級毒品大麻。

㈡謝宇庭意圖營利，基於販賣第二級毒品大麻之犯意，於109年4月初某日，持其所有之門號0000000000號行動電話，以通訊軟體LINE與暱稱「隔壁淦大叔」、綽號「村長」之梁堯淦聯繫，約定以新臺幣（下同）1萬4000元之對價，販賣大麻10公克，要求先行付款，梁堯淦即委託不知情友人鍾采諭，於109年4月14日自兆豐國際商業銀行板南分行帳號00000000000號帳戶，轉帳匯款1萬4000元至謝宇庭所有之兆豐國際商業銀行帳號00000000000 號帳戶內。

惟謝宇庭依約備妥附表四編號1之大麻後，未及交付，即於109年4月24日上午10時許，為警持搜索票在車牌號碼000-0000號自用小客車執行搜索，扣得附表一編號1、2、附表四編號1所示物品，復於同日上午10時40分許，帶同謝宇庭返回基隆市○○區○○街0號4樓租屋處，經謝宇庭同意執行搜索，扣得附表一編號3至5、附表二、三所示物品而查獲，致未得逞。

二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、本案係基隆市警察局警員透過網路大數據分析，察覺被告謝宇庭持續購買種植大麻相關設備、器具，認有違反毒品危害防制條例之犯罪嫌疑，經調取被告名下IP申設資料，其附掛電話申設地址、帳單地址均為「基隆市○○區○○街0號4樓」，再經查訪研判被告確實居住該處，且該址1樓掛有「華四街4號」明顯門牌，一旁「華四街2號之1」、「華四街2號之2」門牌較小、部分遭管線遮蔽，遂以「華四街4號」為被告住居所提出聲請，經臺灣基隆地方法院以109年度聲搜字第142號核發搜索票，此經本院調取臺灣基隆地方法院109年度聲搜字第142號刑事卷宗（下稱聲搜卷）核閱無誤，被告於本院準備程序亦供稱：我的IP帳單地址確實是「華四街4號4樓」，4號的住戶會把我的帳單送過來，所以我就沒有再去更正，我在偵查中向檢察官說的地址也是「華四街4號4樓」，所以我對本件搜索程序合法性沒有爭執等語（本院卷第118頁）。

前開搜索票上有關執行處所之地址記載雖有錯誤，然警員係以「被告住居所」為搜索處所聲請搜索票，其執行處所確為「被告住居所」無誤，執行對象實質上並無錯誤（聲搜卷第55頁、臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第3260號偵查卷宗【下稱3260偵卷】第115、117至183頁），且被告除在上開載有「基隆市○○區○○街0號4樓」之搜索票上簽名外，在記載執行處所為「基隆市○○區○○街0號4樓」之搜索扣押筆錄上，再次簽名確認（聲搜卷第231、239至252頁），並無異議，無礙被告之程序保障。

況警員除執前開搜索票進行令狀搜索外，並於執行搜索現場當場徵得被告同意，記載於搜索筆錄後，併援引刑事訴訟法第131條之1規定，在基隆市○○區○○街0號4樓執行搜索（聲搜卷第239頁），應認合於法定程式，本件搜索取得之證據，及該等證物之衍生證據含搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片、鑑定書等，自均有證據能力。

二、其他本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得。

又檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理時同意作為證據（本院卷第118至120、141至143頁），本院審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實之證據及理由：㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審、本院前審及本院審理時坦承不諱（臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第2353號偵查卷宗【下稱2353偵卷】第10至20、77至78、221至224、229至230頁、原審卷第24、102頁、本院前審卷第100、150至153頁、本院卷第114至118、143至147頁），核與證人吳欣哲於警詢時（2353偵卷第234至236頁）、鍾采諭、梁堯淦於警詢、檢察官訊問時（2353偵卷第108至109、180至183、194至195頁）、黃聖明於原審審理時（原審卷第87至96頁）具結證述之情節相符，並有附表一至三、附表四編號1所示物品扣案，及基隆市警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（3260偵卷第49至68頁）、現場及扣押物品照片（3260偵卷第89至94、117至183頁）、被告手機內之大麻照片及與梁堯淦之LINE對話紀錄擷圖（3260偵卷第73至75頁）、鍾采諭與梁堯淦間之行動電話通訊軟體對話紀錄翻拍照片（2353偵卷第115、121至133頁）、鍾采諭所有兆豐銀行板南分行帳戶客戶歷史檔交易明細查詢表（2353偵卷第167頁）、基隆市警察局現場勘察報告（3260偵卷第105至114頁）、原審勘驗扣案大麻筆錄（原審卷第94至95頁）附卷可資佐證。

而扣案如附表一、附表四編號1所示大麻花、葉經依氣相層析質譜儀法鑑定結果，均含第二級毒品大麻成分（詳如附表一、附表四編號1所載），亦有交通部民用航空局航空醫務中心109年5月7日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷足稽（3260偵卷第9至10頁）。

以上俱徵被告前揭任意性自白與事實相符，堪信為真。

㈡販賣毒品係違法行為，政府一向查禁森嚴並重罰不寬貸，且毒品可任意分裝或增減其份量，販賣毒品亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方資力或關係深淺、需求數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變，惟販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同。

況且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端提供他人，是其從中賺取買賣差價或量差牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。

被告於檢察官訊問及原審審理時亦坦承：我是以10公克1萬2000元之價格購入大麻，再以10公克1萬4000元對價販賣給梁堯淦，從中賺取價差2000元等語（2353偵卷第78頁、原審卷第97至98頁）。

從而，被告販賣大麻予梁堯淦，從中賺取價差之營利意圖及事實，至臻灼然。

㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定業經總統於109年1月15日華總一義字第10900004091號令修正公布，自109年7月15日起施行。

修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定將製造、販賣第二級毒品罪之法定刑由「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，提高為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金」；

第17條第2項規定則修正為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，增加減刑之要件，排除未於事實審各審級均自白犯罪之被告適用該條規定減刑。

是經比較新舊法結果，修正後之規定對被告並非有利，應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前之毒品危害防制條例規定。

三、論罪：㈠犯罪事實欄一㈠部分：⒈核被告就犯罪事實欄一㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。

⒉被告為製造第二級毒品大麻而栽種大麻之階段行為，及持有含第二級毒品大麻成分之大麻植株、大麻花、葉、大麻種子等低度行為，均為製造之高度行為所吸收，不另論罪。

⒊被告自108年10、11月間某日起至109年4月24日為警查獲時止，先後在二租屋處栽種大麻，並將成長成株之大麻花、葉製成易於施用之大麻，係基於製造第二級毒品之單一犯意賡續而為，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，應就各階段視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，就製造第二級毒品犯行論以接續犯。

㈡犯罪事實欄一㈡部分： ⒈核被告就犯罪事實欄一㈡所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

⒉被告因販賣第二級毒品大麻而持有第二級毒品大麻之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告所犯製造第二級毒品及販賣第二級毒品未遂二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣刑之減輕事由： ⒈犯罪事實欄一㈡部分，被告雖已著手販賣第二級毒品大麻犯罪之實行，惟未及交付即遭查獲，犯罪尚屬未遂，是依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

⒉被告就本件製造第二級毒品、販賣第二級毒品未遂犯行，於警詢、偵查、原審、本院前審及本院審理時均自白犯罪（2353偵卷第10至19、77至78、221至224、229至230頁、原審卷第24、102頁、本院前審卷第100、150至153頁、本院卷第114至118、143至147頁），均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

⒊犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項規定甚明。

其立法理由係為有效追查毒品來源，基於鼓勵具體提供毒品上游資訊，以利追查，而得斷絕毒品供給，杜絕毒品泛濫，須行為人願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，始可邀減輕或免除其刑之寬典。

而所稱供出毒品來源因而查獲，係指被告供出毒品來源之具體事證，使有偵查或調查犯罪職權之公務員知悉而發動偵查或調查，並因而查獲而言。

其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。

是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員尚無確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，則因被告供出毒品來源，因而查知其他正犯或共犯關於本案毒品來源之事證，被告仍得依上開規定，獲邀減輕或免除其刑之寬典（最高法院105年度台上字第554 號、103年度台上字第1382號、100年度台上字第4787號判決意旨參照）。

毒品危害防制條例第17條第1項規定旨在藉由鼓勵毒販供出所涉案件毒品之來源，擴大落實毒品之追查，杜絕毒品氾濫，對查獲之毒販願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，擴大適用範圍，而毒品犯罪者供述毒品來源，所指來源事實胥皆過往，相關事證重現不易，行為人於所指毒品來源之刑事案件中，所為陳述是否得獲補強，將隨該毒品來源自白犯罪與否、自白範圍與個案犯罪證據之蒐集及調查結果而異，倘行為人已供出毒品來源之具體事證，使有偵查或調查犯罪職權之公務員知悉而發動偵查或調查，因而查獲該正犯或共犯暨所指毒品來源其事，即應認已合於減刑之要件，當不以供述毒品來源之全部犯罪事實均經起訴或法院判決有罪為必要。

經查，被告於109年4月24日為警查獲，於警詢之初即供稱：我是向吳欣哲索取大麻種子栽種，但成果不好，我有問吳欣哲為什麼他種得活，並索取大麻枝葉來扦插，梁堯淦向我詢購大麻時，吳欣哲說他種的大麻快要收成了，我就向吳欣哲買來賣給梁堯淦等語，並具體指認其人（3260偵卷第19至24、32頁），經基隆市警察局刑事警察大隊循線查緝，於109年6月以基警刑大偵三字第1090065943號移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查，有前開移送書、原審公務電話紀錄在卷足稽（原審卷第143至145、167至168頁），參以吳欣哲雖否認被告所指犯行，然亦坦承曾與被告討論有臺中友人洽購大麻10公克、詢問其是否種植成功、價金等問題，並向被告收取金錢及共同購買設備之事實（2353偵卷第236、237頁），足見被告並非憑空杜撰虛構，應認被告就本件製造第二級毒品大麻、販賣第二級毒品大麻未遂犯行，確已向基隆市警察局刑事警察大隊警員供述毒品來源之具體事證，使有調查犯罪職權之公務員知悉而發動調查，因而查獲該正犯吳欣哲及所指毒品來源其事。

嗣臺灣基隆地方檢察署檢察官援引被告於警詢、偵查之陳述，及本件搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片等為證據方法，就吳欣哲於109年間轉讓大麻幼苗、種子予被告之犯罪事實提起公訴，經臺灣基隆地方法院以109年度訴字第772號為有罪之判決（本院前審卷第157至160、163至168頁），關於被告所指其販賣第二級毒品未遂之附表四編號1所示大麻花來源同為吳欣哲部分，因吳欣哲否認犯罪，致被告所為陳述，縱經引用本件扣案證物為證據方法，仍不為檢察官肯認補強，不另為不起訴處分，此乃檢察官依調查證據結果之確信所致，矧諸毒品危害防制條例第17條第1項明定行為人「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，而非以行為人供述全部毒品來源及所指來源其事經起訴或有罪判決確定為要件，自非得以被告就其製造、販賣毒品所指來源吳欣哲未經全部起訴或判決，認無該條規定之適用。

從而，被告犯本件製造第二級毒品及販賣第二級毒品未遂罪，供出毒品來源，因而查獲正犯吳欣哲，均應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，惟斟酌被告之犯罪情節及所能杜絕毒品氾濫之程度，認依前揭規定減輕其刑已足評價對於查獲毒品來源之貢獻程度，不宜寬怠至免除其刑，併此敘明。

⒋以上刑之減輕，應依刑法第70條、第71條第2項規定，先依較少之數減輕後，遞減輕之。

㈤至犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。

刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。

經查，列管毒品無論級別，其流通危害社會秩序至鉅，向為國法所厲禁，被告無視法令禁制，恣意製造、販賣第二級毒品，助長毒品流通，對社會治安已造成相當之危害，一旦流入市面，勢將嚴重戕害國人身心健康與社會秩序，犯罪情狀顯非輕微，並無任何足以引起一般人同情、顯可憫恕之處，復經依毒品危害防制條例第17條第1項、修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，所犯販賣第二級毒品未遂罪部分，併依刑法第25條第2項規定減刑，已無情輕法重之虞，自均無刑法第59條規定之適用餘地。

四、撤銷原判決之理由、科刑審酌事由及沒收（犯罪事實欄一㈠部分）：㈠原審就犯罪事實欄一㈠部分，以被告製造第二級毒品犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟被告就此部分製造第二級毒品犯行，已向基隆市警察局刑事警察大隊供述毒品來源之具體事證，使有調查犯罪職權之公務員知悉而發動調查，因而查獲正犯吳欣哲，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，此經本院說明如前，原審未依上開規定減輕其刑，而援引刑法第59條規定減刑，容有未洽。

被告以原審未適用毒品危害防制條例第17條第1項規定，就所涉製造第二級毒品犯行減輕其刑，提起上訴，核屬有據，應由本院予以撤銷改判，其定執行刑部分失所附麗，應併予撤銷。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉大麻係列管毒品，具有高度成癮性，戕害國人身心健康，危害社會秩序，向為國法所厲禁，猶無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，自行栽種、製造第二級毒品大麻，法治觀念薄弱，行為偏差，應嚴予非難，兼衡被告之素行，於本院審理時自承高職畢業之智識程度，工作所得、經濟能力，家庭生活狀況（本院卷第147頁），其犯罪之動機、目的、手段，及製造大麻之期間、數量，暨被告犯後供認犯行無隱，良有悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資儆懲。

㈢沒收： ⒈毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言（最高法院110年度台上字第2575號判決意旨參照）。

扣案如附表一編號1至4所示大麻花5包（含無法完全析離之包裝袋5個、瓶罐2個）、附表一編號5所示大麻葉4片，均檢出大麻成分，為查獲之毒品，除經取樣鑑驗用罄部分失其違禁物之性質，無庸沒收外，不論屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。

⒉扣案如附表二、三所示設備、器具，分別係供被告本案栽種大麻及剪取大麻花、葉所用之物，此據被告供述在卷（2353偵卷第13、15至16、76至77頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。

⒊其餘扣案愛迪達背包、電風扇、吹風機、吸食器濾網、捲煙工具、濾嘴、濾紙、大麻吸食器、研磨器、筆記本、霧化器、抽水馬達、防塵過濾棉、淨水器轉接頭、三十烷醇、玻璃吸食器、煙草等，並無證據證明與被告本案犯行有關，爰不予宣告沒收。

五、維持原判決之理由（犯罪事實欄一㈡部分）：㈠犯罪事實欄一㈡部分，原審以被告犯販賣第二級毒品未遂罪，事證明確，依修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告明知大麻為列管之第二級毒品，並為法律明文嚴禁販賣之違禁物，竟為營利之犯意，無視國家禁令，販賣足以嚴重侵害人體身心健康之第二級毒品，助長毒品流通，戕害國民身心健康，所為實屬不該，惟衡被告自始即坦承犯行，犯後態度尚佳，所販賣之大麻數量、獲取之利益均非甚鉅，犯罪情節與大量販賣同類毒品賺取暴利之毒梟存有危害程度及獲利數額上之明顯差距，兼衡被告高職畢業之智識程度，工作、家境，及本件犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑1年。

併就沒收部分說明：⒈扣案如附表四編號1所示大麻花，為被告販賣第二級毒品未遂犯行查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。

⒉未扣案如附表四編號2所示行動電話1具，為被告聯繫販賣毒品使用，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒊附表四編號3所示被告販賣大麻之對價1萬4000元，為犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

核其認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。

㈡被告上訴就此部分犯行請求依刑法第59條規定酌減刑度，從輕量刑。

惟按量刑輕重，係屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入之情形，自不得指為不當或違法。

毒品於國內流通、氾濫，對社會危害至深且廣，為犯罪偵查機關嚴厲查緝，被告於本案販賣毒品獲利固然非鉅，且未及交付即遭查獲，而屬未遂，然被告無視法令禁制，恣意販賣第二級毒品，對社會治安已造成相當之危害，客觀上並無任何情堪憫恕之處，復經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項、修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，已難認有情輕法重之虞，而無刑法第59條規定之適用，此經本院說明如前。

況原審量定刑期，已就被告前開販賣毒品數量、所獲利益之犯罪情節，被告之工作、經濟能力、家庭生活狀況，及被告犯後坦承犯行之態度等刑法第57條所列各款情狀詳為斟酌，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無逾越法定刑度或濫用權限，致有明顯失出失入情形，難認原審量刑有何違法或不當。

從而，被告就此部分提起上訴，為無理由，應予駁回。

六、又數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院97年度台上字第2017號判決意旨參照）。

被告經撤銷改判之製造第二級毒品罪及上訴駁回之販賣第二級毒品未遂罪，合於定刑之要件，應整體犯罪非難評價，審酌被告犯罪行為之不法與罪責程度，各罪彼此間之關聯性，所反應被告人格特性與犯罪傾向、矯正之必要性，及數罪對法益侵害之加重效應及刑罰之內部界限，依多數犯罪責任遞減原則，定其應執行之刑如主文第四項所示，以符合罪刑相當及比例原則，實現刑罰權之公平正義。

七、末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表可查，因一時失慮，致罹刑典，其無視法律禁制，恣意栽種製造、販賣大麻，固然非是，然被告栽種、製造之大麻，數量非鉅，目的僅在供己施用，所販賣之大麻則尚未交付即遭查獲，所肇危害均非嚴重，且被告就本件製造、販賣毒品未遂犯行，自警詢時起即坦承錯誤，應已反躬自省，復念被告正值青壯，並曾受高職教育，而有正當工作（本院前審卷第131頁），日後仍有可為，倘令其入監服刑，恐未收教化之效，先受與社會隔絕之害，本院斟酌上情，認被告經此偵審教訓，當知所警惕，痛改前非，若能繼續在技職體系中就業，發揮所長，仍值期待有所作為，進而回饋社會，應更符合刑期無刑所欲達成之目的，因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑5年，以勵自新。

另被告所為危害社會秩序，為使其深切記取教訓，強化法治觀念，導正偏差行為，俾於緩刑期內能深知警惕，避免再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第5款規定，命於緩刑期內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供120小時之義務勞務，及依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以觀後效。

若被告不履行上開負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，期被告在此緩刑付保護管束期間內確實履行上開負擔，發展健全人格，建構正確行為價值及法治觀念，謹言慎行，克盡家庭及社會責任，珍惜法律賦予之機會，自省向上。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官蕭擁溱提起公訴，由檢察官陳玉華到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 13 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 劉兆菊
法 官 廖怡貞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉芷含
中 華 民 國 111 年 4 月 13 日

附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表一：
編號 扣案物 數量 重量 鑑定結果 1 大麻花（含袋毛重約15.86公克，原置放於大瓶罐內） 1包（瓶） 淨重13.4990公克（驗餘淨重13.4974公克） 含第二級毒品大麻成分 2 大麻花（含袋毛重約24.85公克，原置放於小瓶罐內） 1包（瓶） 淨重21.8360公克（驗餘淨重21.8316公克） 含第二級毒品大麻成分 3 大麻花（含袋毛重約2.12公克） 1包 與附表四編號1之大麻花合計淨重9.7570公克（驗餘淨重合計9.7556公克）。
含第二級毒品大麻成分 4 大麻花（含袋毛重0.29克、2.14公克） 2包 淨重1.2490公克（驗餘淨重1.2467公克） 含第二級毒品大麻成分 5 大麻葉 4片 淨重1.0600公克（驗餘淨重0.9024公克） 含第二級毒品大麻成分
附表二：
編號 扣案物 數量 1 打氣機 壹台 2 除濕機 壹台 3 抽風機 壹台 4 溫濕度計 壹台 5 LED燈 壹台 6 LED 量子燈 壹台 7 二氧化碳增長劑 壹包 8 發泡煉石 柒包 9 岩棉 壹包 10 營養液 貳瓶 11 沖洗液 壹瓶 12 海藻液 壹瓶 13 營養液 壹瓶 14 塑膠盆栽 壹批 15 二氧化碳鋼瓶 壹瓶 16 岩棉 壹包 17 打氣機 貳台 18 LED燈 壹組 19 二氧化碳發生器 壹組 20 PH檢驗筆 壹支 21 滴管 貳支 22 打氣機風管 壹箱 23 工具箱 壹箱 24 氣泡石 壹盒 25 餘氯測試劑 壹盒 26 生酸液 貳瓶 27 小塑膠盆栽 壹批 28 花多多肥料10號 壹瓶 29 花多多肥料2號 壹瓶 30 花多多肥料15號 壹瓶 31 花多多肥料12號 壹瓶 32 量杯 壹個 33 塑膠空瓶 壹個 34 「棉花糖」溶液（大） 壹瓶 35 「棉花糖」溶液（小） 壹瓶 36 鈣鎂補充液（大） 壹瓶 37 鈣鎂補充液（小） 壹瓶 38 樹汁分泌液（大） 壹瓶 39 樹汁分泌液（小） 壹瓶 40 大芽可可液（大） 壹瓶 41 大芽可可液（小） 壹瓶 42 結晶芽強化液 壹瓶 43 結晶芽強化液 壹瓶 44 「焦糖」溶液 壹瓶 45 PH值4.01溶液 壹瓶 46 PH值6.86溶液 壹瓶 47 PH生酸液（降PH值溶液） 參瓶 48 PH調劑（PH值調高劑） 壹瓶 49 「MOLASSES」黑糖蜜 壹瓶 50 營養液 參瓶 51 濃度計（水質檢測筆） 壹支 52 酸度檢測劑（PH值檢測筆） 壹支 53 營養液 玖瓶 54 PH檢測劑（PH值檢測筆） 壹支 55 濾味器 壹個 56 BM菌 壹包 57 水桶 伍個 附表三：
編號 扣案物 數量 1 大生長蓬 壹組 2 生長蓬說明書 壹張 3 打氣機空盒 貳個 4 小生長蓬 壹組 5 LED 燈說明書 壹本 6 LED燈說明書 壹張 7 電子磅秤 壹台 8 置物箱（沙發） 壹個 9 電子秤 壹台 10 剪刀 壹把 11 小剪刀 壹把 附表四：
編號 應沒收物 備註 1 大麻花（含袋毛重約10.93公克) 經檢驗均含第二級毒品大麻成分，與附表一編號3之大麻花合計淨重9.7570公克（驗餘淨重合計9.7556公克）。
2 不詳廠牌行動電話1具（含0000000000號通話晶片卡1張） 未扣案 3 新臺幣14000元 1.未扣案 2.被告販賣第二級毒品毒品大麻予梁堯淦所取得之價金