臺灣高等法院刑事-TPHM,110,上訴,2923,20220426,2

臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第2923號
上 訴 人
即 被 告 彭成翔



選任辯護人 林楊鎰律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第58號，中華民國110年6月3日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度少連偵字第339號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○共同犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年捌月。

扣案如附表編號2所示之物，均沒收銷燬。

扣案如附表編號1、3至7所示之物，均沒收。

事 實甲○○前欲販賣毒品咖啡包以賺取差價，遂與真實姓名年籍不詳綽號「阿龍」之成年人，共同意圖營利，而形成販賣第二級、第三級毒品之犯意聯絡。

甲○○先於民國109 年7 月初某日，以新臺幣(下同)3000元之代價，在桃園市中壢區「世紀廣場」某夜店內，向「阿龍」取得如附表編號1至6所示，含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、4-甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包(其中編號2部分混合甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮成分)13包。

嗣「阿龍」於109 年8 月21日下午4 時34分許，透過通訊軟體「Wechat」，以暱稱「等一支菸咖啡館24H 」傳送「5000/3000/2000/1000 ，多種優質飲品無感包退包換，保持三種以上不間斷，進口咖啡熱飲，熱熱喝快快好，熱銷排行No .1 ，新品潮～有感D2」等隱含有販售毒品涵義之訊息予多數人，為新北市政府警察局新莊分局員警何柏林執行網路巡邏勤務時察覺有異，而佯裝毒品買家，於同日晚間8 時45分許，以通訊軟體「Wechat」與「阿龍」聯繫，先議定以3500元之價格交易毒品咖啡包10包，並約在桃園市○○區○○路00號前進行交易，甲○○則經「阿龍」以如附表編號7所示之手機通知，於同日晚間10時50分許前往上址，並與何柏林改議以4500元之價格交易如附表所示之毒品咖啡包13包，旋遭員警逮捕而未遂。

理 由

一、犯罪事實之認定：㈠上訴人即被告甲○○(下稱被告)對於其因欲賺取差價，而與「阿龍」共同以上開方式，於上開時、地，與喬裝員警交易毒品咖啡包，而為警方於現場查獲如附表編號1至6所示、含有上開毒品成分之毒品咖啡包13包，及用以與「阿龍」聯絡交易事宜之如附表編號7所示之手機等情，於偵、審中，均已坦承不諱，並有卷內員警職務報告、搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表、毒品販賣案現場譯文、現場及扣押物照片、通訊軟體「WECHAT」對話紀錄、「WECHAT」對話譯文、現場交易譯文可稽，又扣案如附表編號1至6所示之毒品咖啡包，經臺北榮民總醫院鑑驗結果，確分呈上開毒品成分，詳如上開附表備註欄所示，是此部分事實，首堪認定。

至於起訴書就本件毒品咖啡包未記載含有4-甲基-N,N-二甲基卡西酮此成分，則有疏漏，卷內臺北榮民總醫院109年9月7日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書副本(一)至(三)(修正毒品分級)之備註欄(見本院卷第187至189頁)，已說明該鑑驗所得成分，係於108年11月15日新增列管之第三級毒品，應予補充。

㈡又被告就本件交易之毒品咖啡包價金及數量，於本院審理中，雖稱其原欲以3500元交易10包毒品咖啡包，而於喬裝員警到場後，亦僅再談妥以4000元交易12包毒品咖啡包云云(見本院卷第84頁)。

但查被告對此，於警詢中稱係4000元、13包(見偵卷第27頁)，於偵訊中稱係4000元、12包(見偵卷第157頁)，本不一致；

嗣經起訴，起訴書記載係4000元、13包(見本院卷第11頁)，原審為此詢問，被告即回答係4500元、13包(見原審卷第72頁)，如此，應以被告於原審訊問時所確認者為可採，是本件毒品咖啡包交易之價金、數量，應係4500元、13包者，亦堪認定。

另卷內現場交易譯文(見偵卷第93至94頁)，雖顯示密錄器所錄到之談話內容係4000元、12包，但該密錄器後為員警誤按，導致未能繼續錄音，此見該譯文最末之員警備註即知，則被告上開於原審審理中所為回答，當係因錄音中斷，才未經錄得，此部分譯文之出入，仍不影響本院上開認定。

至於起訴書就本件交易毒品咖啡包之價金及數量上記載，則屬有誤，應予更正。

㈢再被告對於本件交易之毒品咖啡包中，有經混合不同種類毒品，如附表編號2所示，雖於本院審理中稱只知道是第二級毒品、類似安非他命云云(見本院卷第84頁)。

但查毒品咖啡包本係摻雜毒品粉末之咖啡加工產品，且多標榜新奇、刺激效果，上開「阿龍」發送之販售毒品訊息，即係「多種」「優質飲品」，甚且「保持三種以上」，有如上述，凡從事毒品咖啡包之交易者，對於內容物將混合不同種類毒品，絕難諉為不知，是被告有販賣混合不同毒品種類咖啡包之故意者，當堪認定。

㈣今被告既係以3000元之價格，向「阿龍」取得如附表編號1至6所示之毒品咖啡包13包，嗣又議定以4500元之代價出售予喬裝員警，有如上述，是被告有從中牟利而具有營利之意圖者，同堪認定。

㈤綜上所述，被告上開犯行，事證明確，應依法論科。

二、論罪法律之適用：㈠核被告就販賣如附表編號2 所示之毒品咖啡包部分所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪；

又核被告就販賣如附表編號1、3至6 所示之毒品咖啡包部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。

至於起訴書就被告販賣如附表編號1、4至6所示之毒品咖啡包部分，漏未請求論罪；

而關於被告販賣如附表編號2所示之毒品咖啡包部分，則經檢察官以補充理由書補論起訴書所無之毒品危害防制條例第9條第3項罪名，並一併更正起訴書就被告上開販賣毒品咖啡包所不當論及之藥事法第83條第4項、第1項之轉讓禁藥及偽藥未遂罪，均有未洽，應予敘明。

㈡被告上開意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂之高度行為所吸收，均不另論罪(本件並無證據證明被告所持有之上開第三級毒品，純質淨重已達5公克以上)。

又被告係以一販賣行為，犯上開2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪處斷。

㈢被告與綽號「阿龍」就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

三、刑罰加重、減輕之事由：㈠被告販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，加重無期徒刑以外之刑；

又被告已著手於販賣毒品，惟因遭喬裝員警查獲而未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。

㈡按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。

本件被告對於主觀上有營利意圖，及客觀上係價售毒品與喬裝買家員警之行為，於偵、審中均已坦承，有如上述，自屬已自白毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪。

而被告本件雖係論以毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，並仍稱不知本件咖啡包有混合不同種類毒品情形，均如上述。

但毒品危害防制條例第9條第3項，既規定係「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者」，體例上仍以販賣毒品等罪為其基本構成要件行為，參照毒品危害防制條例第17條第2項之文義解釋，行為人只需就販賣毒品罪此基本構成要件行為自白犯罪，即合於減輕其刑之要件，是本件被告仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。

㈢被告有上開刑之加重、減輕事由，應依法加減之。

㈣至於被告雖稱其於警詢中即承認犯罪，本件又係遭到誘捕偵查，審酌上開情節，及被告無其他毒品前科等，應得適用刑法第59條酌減其刑之規定云云(本院卷第84頁)。

但查：犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。

然條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始足當之；

又所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，方有其適用。

而法條所謂最低度刑，在遇有其他法定減輕其刑之事由者，則是指適用該法定減輕其刑事由後之最低刑度而言。

本件被告所犯上開販賣毒品未遂罪，已依毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白、及未遂依法減輕，而被告上訴意旨所指事由，諸如無毒品前科、或犯後坦承犯行，甚至本件係遭員警「釣魚」所查獲等，均不足以釋明有何特殊原因不得不販賣毒品，致在客觀上顯然足以引起一般同情，而應再受酌減優惠可言，自無刑法第59條規定之適用。

四、撤銷原判決之理由：原判決予以論科，固非無見。

惟依證據調查之結果，本件毒品咖啡包所含有之4-甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，係屬第三級毒品，已如上述，原審不察，除致事實記載疏漏，亦致論罪未及被告販賣如附表編號1、4至6所示毒品咖啡包之犯行，是被告上訴主張其非欲以4500元販賣13包毒品咖啡包，又不知查獲之毒品咖啡包遭混合不同種毒品，及本件應可適用刑法第59條規定酌減其刑，甚至宣告緩刑云云，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應予撤銷改判。

五、科刑、沒收之審酌：㈠爰審酌被告本件販賣毒品咖啡包對社會治安造成之不利影響，並考量被告犯後坦承之態度，及所販賣毒品咖啡包之數量非鉅，復未流入市面，再兼衡被告自陳之國中畢業、擔任科技廠技術員、離婚育有1 子等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑(且依法不得再宣告緩刑)。

㈡扣案如附表編號2 所示之毒品咖啡包，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬；

編號1、3至6所示之毒品咖啡包，應依刑法第38條第1項之規定沒收之。

扣案如附表編號7 所示之手機，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官王碩志、孫瑋彤提起公訴，檢察官丁俊成到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 26 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 郭惠玲
法 官 梁志偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林明慧
中 華 民 國 111 年 4 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號 扣案物外觀 數量/成分 備註 1 毒品咖啡包（水蜜桃圖案，PEACHTEA字樣，紅色包裝袋內含米白色粉末） 數量1包（驗前毛重5.5082公克，驗前淨重4.1151公克，因鑑驗取用0.7724公克），送鑑定檢出第三級毒品4-甲基-N,N-二甲基卡西酮（於108年11月15日新增列管）成分。
1.扣押物品清單（見原審卷第9頁）。
2.臺北榮民總醫院109年9月7日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見偵卷第195至197頁）。
3.臺北榮民總醫院109年9月7日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書副本(一)至(三)(修正毒品分級)(見本院卷第187至189頁)。
2 毒品咖啡包（高音符號背景藍色水浪，紅色煙霧圖案，黑色包裝袋內含黃色粉末） 數量5包（驗前總毛重35.3289公克，驗前總淨重約29.5360公克，因鑑驗取用0.2847公克），送鑑定檢出第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分。
1.扣押物品清單（見原審卷第9頁）。
2.臺北榮民總醫院109年9月7日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見偵卷第195至197頁）。
3 毒品咖啡包（彩虹獨角獸嘔吐彩虹圖案，UNICORN字樣，黑色包裝袋內含紫色粉末夾雜淡黃色顆粒） 數量4包（驗前總毛重29.26公克，驗前總淨重24.1778公克，因鑑驗取用0.2865公克），送鑑定檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分。
1.扣押物品清單（見原審卷第9頁）。
2.臺北榮民總醫院109年9月7日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見偵卷第195至197頁）。
4 毒品咖啡包（DESQUARHD2字樣紅色包裝袋） 數量1包（驗前毛重9.4386公克，驗前淨重8.2765公克，因鑑驗取用0.8009公克），送鑑定檢出第三級毒品4-甲基-N,N-二甲基卡西酮（於108年11月15日新增列管）成分。
1.扣押物品清單（見原審卷第9頁）。
2.臺北榮民總醫院109年9月7日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見偵卷第195至197頁）。
3.臺北榮民總醫院109年9月7日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書副本(一)至(三)(修正毒品分級)(見本院卷第187至189頁)。
5 毒品咖啡包（DESQUARHD2字樣紅色包裝袋，內含粉紅色夾雜米黃色粉末） 數量1包（驗前毛重6.0500公克，驗前淨重5.3456公克，因鑑驗取用0.7907公克），送鑑定檢出第三級毒品4-甲基-N,N-二甲基卡西酮（於108年11月15新增列管）成分。
1.扣押物品清單（見原審卷第9頁）。
2.臺北榮民總醫院109年9月7日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見偵卷第195至197頁）。
3.臺北榮民總醫院109年9月7日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書副本(一)至(三)(修正毒品分級)(見本院卷第187至189頁)。
6 毒品咖啡包（DESQUARHD2字樣紅色包裝袋，內含紫色塊狀物及米白色粉末） 數量1 包（驗前毛重5.2004公克，驗前淨重4.5010公克，因鑑驗取用0.7752公克），送鑑定檢出第三級毒品4-甲基-N ,N-二甲基卡西酮（於108年11月15日新增列管）成分。
1.扣押物品清單（見原審卷第9頁）。
2.臺北榮民總醫院109年9月7日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見偵卷第195至197頁）。
3.臺北榮民總醫院109年9月7日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書副本(一)至(三)(修正毒品分級)(見本院卷第187至189頁)。
7 行動電話 行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）。
1.扣押物品清單（見原審卷第9頁）。
2.被告所有供聯繫毒品交易使用（見原審卷第97頁）。