臺灣高等法院刑事-TPHM,110,上訴,3301,20220419,1

臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第3301號
上 訴 人
即 被 告 林祥麟



選任辯護人 李漢鑫律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第534號，中華民國110年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第6005號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、審理範圍：

㈠、按民國110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」

。

次按同日修正公布、施行之刑事訴訟法施行法第7條之13規定：「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；

已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同。」

，其中所稱「已繫屬於各級法院」，與「已繫屬於法院」之意義，未盡相同。

前者有區分繫屬於各個不同審級法院之意思，而後者則單純僅指繫屬於法院而言。

而各審級法院繫屬案件及審理程序均具有高度可分性及獨立性，在原審級判決終結前，刑事訴訟法既已修正施行，當事人自應依據新修正關於上訴範圍之規定提起上訴，此種釐定方式既不影響當事人之期待利益與訴訟防禦權，亦無違程序一貫性原則。

故於原審級案件終結後提起上訴時，自應以其提起各個不同審級上訴時，刑事訴訟法第348條是否已經修正施行，作為究應適用新法或舊法決定其上訴範圍之時點依據（最高法院110年度台上字第4894號判決意旨參照）。

查本案係於上開規定修正施行前之110年5月5日繫屬於原審法院，經判決後於上開規定修正施行後之110年11月3日上訴繫屬於本院，有原審法院收文章、本院收文戳章可憑（見原審卷第5頁，本院卷第3頁），是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷。

㈡、查，上訴人即被告林祥麟及其辯護人分別於「刑事上訴狀」、「刑事撤回上訴暨辯論意旨狀」內載明就原判決認定之事實及適用法條不予爭執，僅就原判決科刑部分提起上訴，並敘明不服之理由（見本院卷第19至27、143至145頁），復於本院111年3月29日審理時陳稱：「（問：上訴之要旨？）對原審量刑部分提起上訴」等語（見本院卷第154頁），業已明示僅就原判決之刑部分提起上訴，是依刑事訴訟法第348條第3項規定及修法理由，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑部分，不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）及沒收等其他部分，故此部分之認定，均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告提起上訴，上訴理由謂以：被告自始自白犯罪，應給予適度寬典，被告販賣動機係為互相支援毒品而以成本價與友人黃博詳，並非賺取暴利或尋覓新買家，此與一般販毒者或販毒集團係透過販賣毒品營利，四處招攬不特定賣家，甚至控制缺錢購毒者以尋覓新買家或下線方式，讓毒品流通急速擴散之情顯有不同，而本件交易之金額、數量及次數亦非甚鉅，且兩人單獨在汽車施館內進行交易，並未擴及不特定多數人，對社會危害亦較輕微，原審未依刑法第57條、第59條規定，審酌被告於偵查、原審均坦承犯罪，量刑違反罪刑相當性，請求予以撤銷改判，依刑法第57條及第59條規定酌減其刑等語。

三、經查：

㈠、被告及其辯護人雖請求依刑法第59條酌減其刑，然本案無刑法第59條情輕法重而予酌減其刑之適用，說明如下：⒈按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院105年度台上字第2625號判決意旨參照）。

⒉被告歷於偵查及審理均自白本件販賣第二級毒品犯行，已適用毒品危害防制條例第17條第2項等規定減輕其刑，相較原本之法定刑，已減輕甚多，要已無情輕法重之憾。

又本件被告雖有1次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，然其販賣之甲基安非他命多達1台兩（約37.5公克），數量非少，其販毒行為對於毒品施用來源之提供仍有助益，復考量被告行為時年滿44歲，已具相當社會智識，自應依循正軌獲取所得，其販毒牟利之作為，相較於安分守己正當工作者，顯無法引起一般人之同情或憫恕。

是被告既無畏嚴刑之峻厲，僅為貪圖不法利益，即鋌而走險販賣毒品欲供他人施用，自仍應為其行為負責。

因此，綜觀其情節，實難認屬輕微，洵應嚴厲規範，誠無另有特殊之原因或堅強事由，而在客觀上足以引起一般同情之處，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。

是被告及其辯護人前開上訴理由，即難認有據。

㈡、被告上訴理由復略以：原審量刑過重等語。然查：⒈按犯罪之處罰，現行刑事處罰多採相對罪刑法定主義，賦與法官對各個具體犯罪案件有其刑罰裁量權，量刑過輕，確對犯人易生僥倖之心，不足收儆戒及改過之效，則刑罰不足以戒其意，且被害人或社會產生不平之感；

量刑過重則易致犯罪人怨懟、自暴自棄，難收悅服遷善之功。

⒉查被告為64年次，於本件犯行時業已年滿44歲，並非社會經歷、智識淺薄之人，且其前已有多次施用毒品經法院判處有期徒之刑事前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第35至85頁），其應知毒品危害人體健康甚鉅，且無論施用、販賣毒品均為法所不許之行為，竟仍販賣甲基安非他命與許博詳，助長毒品濫用，對於公共利益造成潛在危險，行為已有不該，兼衡被告之智識程度、家庭、經濟、生活狀況、犯後坦承犯行之態度等情狀，而為整體評價後，本院認原審於量刑時，在該罪法定刑為無期徒刑或有期徒刑7年以上15年以下，得併科新臺幣1千萬元以上罰金（修正前毒品危害防制條例第4條第2項），並適用刑法第47條第1項、毒品危害防制條例第17條第2項規定，依法先加後減之，量處有期徒刑4年6月，並已於判決理由中詳述審酌被告犯罪情節、犯後態度及家庭狀況、經濟等之量刑因素，已給予被告較大幅度之減讓，原審量刑難認有何失當而應予撤銷並改判較輕之刑之理由。

㈢、綜上所述，本件被告上訴為無理由，應予駁回。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳詩詩提起公訴，檢察官羅建勛到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 19 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 許文章
法 官 李殷君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 周彧亘
中 華 民 國 111 年 4 月 19 日
附件：原審判決
臺灣新北地方法院刑事判決 110年度訴字第534號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 林祥麟
選任辯護人 李漢鑫律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第6005號），本院判決如下：

主 文
林祥麟犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆年陸月。
未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（內含SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實
一、林祥麟知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所列之第二級 毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二
級 毒品之犯意，於民國109年2月9日8時48分許，使用門號0000 000000號行動電話（內含SIM卡1張）與黃博詳（暱稱「阿派 」）聯繫，約定以新臺幣（下同）4萬元之價格，販售甲基安非他命1兩（約37.5克）與黃博詳，並於同日10時43分許，前往新北市○○區○○路000○0號北國之春汽車旅館，將甲基安非他命1兩交付與黃博詳而完成交易。
嗣因員警針對黃博詳之行動電話進行監聽而發覺上開毒品交易，並詢問黃博詳後，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局（下稱內湖分局）報請臺灣 新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，
雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面
陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、
代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視
為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。 本判決以下引用被告以外之人於審判外之
陳述，雖屬傳聞證 據，然公訴人、被告林祥麟及辯護人於
本院審理時均表示同 意有證據能力（見本院卷第154至155頁），本院審酌該等證 據作成時之情況，並無違法不當及
證明力明顯過低之瑕疵， 以之作為證據應屬適當，依刑事
訴訟法第159條之5第1項之規定，認前揭證據資料均有證據能力。至本判決以下所引用 之非供述證據，並無證據證明
係公務員違背法定程序所取得 ，且與本案待證事實具有自
然之關聯性，復經本院於審判期 日依法踐行調查證據程序
，故以之作為本案證據並無不當， 均有證據能力，自得採
為本案認定被告犯罪事實之基礎。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審 理時均坦承不諱（見偵卷第13頁、第133至134頁，本院卷第 126頁、第154頁），核與證人即購毒者黃博詳於警詢、偵訊 之證述情節相符（見偵卷第32至33頁、第121至122頁），並 有內湖分局109年1月23日至同年2月21日通訊監察譯文1份附 卷可參（見偵卷第35頁），足認被告之自白與事實相符，堪 予採信。
㈡按非法販賣第二級毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公 然為之，且不論是以何形式包裝之第二級毒品，均可任意分 裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深
淺 、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動
的調 整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均達到
明確外 ，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺
取之實際 差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，
確未牟利外 ，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知
過坦承者難辭 重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之
平；且第二級毒 品價格非低，取得不易，凡為販賣之不法
勾當者，苟無利可 圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，
平白無端義務為該買 賣之工作，是其有從中賺取買賣差價
牟利之意圖，應屬合理 之認定。查被告於警詢時供稱：伊
賣出1兩甲基安非他命可以賺取2千元等語（見偵卷第16頁），足見被告確有販售甲基安非他命以獲利之犯意，被告主觀上具有營利意圖，至為 灼然。綜上所述，本件事證已臻明
確，被告販賣第二級毒品 既遂之犯行，洵堪認定，應依法
論科。
三、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。
但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
查毒品危害防制條例第4條第2項已於109 年1月15日修正公布，並於被告行為後之同年7月15日生效， 修正後第2項之規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒
品者 ，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元 以下罰金。」
；
而修正前之第2項之規定為：「製造、運輸 、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」
，故修正後販賣第二級毒 品罪之法定刑中有期徒刑與罰金刑度，均有所提高
，顯然較 修正前為重，經新舊法比較結果，被告行為後之
新法並未較 有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案應適用被告 行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第2項規定論處， 合先敘明。
核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
其於販賣前持有毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之加重、減輕：
1.按刑法第47條第1項於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，修正理由係以：「累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰 反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並
兼 顧社會防衛之效果。」，然系爭規定不分情節，基於累
犯者 有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等理由，一律加重
最低本 刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所 受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自
由因此遭受 過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。
於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。
於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之 情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是
否加重最低本 刑（司法院大法官釋字第775號意旨參照）。
經查，被告前因持有第二級毒品案件，經本院以106年度審訴字第1800號 判處有期徒刑7月，並先後經臺灣高等法院以107年度上訴字 第812號、最高法院107年度台上字第3262號上訴駁回而確定 ，於108年6月20日執行完畢出監乙節，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表1份在卷可稽，足見被告受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，且前案與本件屬同一罪質之毒品案件，堪認前案之執行尚未收矯 治之效，是綜合各情以觀，本件被告
並無因累犯加重本刑致 生其所受刑罰超過其所應負擔罪責
之情形，則揆諸前揭解釋 文意旨，應依法加重其刑。惟被
告所犯販賣第二級毒品之法 定刑為無期徒刑部分，依刑法
第65條第1項規定，不得再加重其刑，是僅就有期徒刑及罰金刑部分加重之，附此敘明。
2.又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」
。
且毒品 危害防制條例第17條第2項已於109年1月15日修正公布，並於被告行為後，即同年7 月15日施行。
而修正後該條項規定 ：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑。」
，修正前該條項則規定：「犯第4條至第8條之罪 於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後該
條項於 審判中自白添加「歷次」之條件，提高偵審自白減
刑事由之 該當門檻，惟上開條項修正不涉及犯罪構成要件
之刑罰加重 或減輕事由，而係重在裁判時之情形。本案迄
今僅歷經1個審級，是不論依上開條項修正前、後之規定，均不影響其符 合減刑要件之結果，刑罰規範狀態並無變更
，亦即無「法律 適用實質變更」，對被告而言並無「有利
」或「不利」之情 形，應不生新舊法比較之問題，自應依
一般法律適用原則， 適用裁判時即修正後毒品危害防制條
例第17條第2項之減刑規定。
查被告於警詢、偵訊及本院審理時均自白上開販賣第 二級毒品犯行，業如前述，應依毒
品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之。
3.被告雖於警詢及本院準備程序陳稱：伊賣給黃博詳之毒品為 向綽號「阿草」之人及蘇文智購買等語（見偵卷第16至17頁 ），員警依照被告提供之資料追查，未能掌握其等之真
實身 分，故未查緝到案乙節，有內湖分局110年8月25日北市警內 分刑字第1103021624號毒品上游查詢回函1份在卷可稽（見本院卷第143頁），足見並未因此查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，附此敘明。
4.至辯護人為被告利益請求依刑法第59條規定酌減其刑乙節， 按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得
酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。
所謂「顯可憫恕」，係 指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般
人同情 ，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形
而言。
經 查，本件被告販賣之對象雖僅有證人黃博詳1人，然交易之數量為1兩，要非甚為低微，已造成一定數量之毒品流入市場，對於社會治安造成之危害，難認輕微，且經以累犯規定 加重其刑、偵審自白規定減輕其刑後，其法定刑
與犯罪情況 相較，並無情輕法重之虞，本院綜合上情，認
不宜援引刑法
第59條減輕其刑。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當途徑獲取財 物，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治 安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒
品 犯罪之禁令，販賣第二級毒品藉以牟利，助長施用毒品
之行 為，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國
民身心 健康非輕，間接危害社會、國家，況其前於106年間因另案販賣毒品為檢警偵辦，經臺灣新北地方檢察署檢察官以107年度偵字第30327號108年度偵字第6885號偵查後起訴，本院以108年度訴字第536號判處罪刑，上訴後經臺灣高等法院以109年度上訴字第1568號撤銷改判處有期徒刑4年，嗣經最高法院109年度台上字第4734號駁回上訴而確定，竟又於109 年間為本件犯行，所為實屬不該，兼衡本件販賣毒品之數量 及其犯罪動機、目的、手段、情節，並審酌其前
科素行（然 前開業經認定為累犯應依法加重其刑之持有第
二級毒品前科，不予重複審酌、評價）、智識程度、家庭、經濟、生活狀況、犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收部分：
㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之；
前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，毒品危害防制條例第19條第1項、刑 法第38條第4項分別定有明文。
查門號0000000000號行動電話1支（內含SIM卡1張），雖未扣案，然係被告聯絡販賣毒品交易事宜所用，業經本院認定如前，應依毒品危害防制條 例第19條第1項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定， 諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其
價額 。
㈡至本件毒品交易之價金4萬元，被告於偵訊及本院準備程序始終堅稱伊尚未收到該筆款項等語（見偵卷第134頁，本院卷第126頁），而證人黃博詳於偵訊時證稱：當時是他人要向伊購買安非他命，所以伊才先向被告購買1台安非他命，但實際價格忘記了，交易金額應該如被告所述等語（見偵卷
第122頁），足見證人黃博詳並未表示其已實際交付價金，且遍查卷內亦查無足資認定被告受有價金之事證，是無從認 定被告已取得犯罪所得，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害制條例第4條第2項，毒品危害防制條例第17條第2項、第19條1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第4項，判決如主文。
本案經檢察官陳詩詩偵查起訴，由檢察官王家春到庭執行公訴。
中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
刑事第十七庭 審判長法 官 劉凱寧
法 官 陳佳妤
法 官 趙悅伶
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 許怡芬
中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
附錄論罪科刑之法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。