臺灣高等法院刑事-TPHM,110,上訴,3460,20220428,1

臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第3460號
上 訴 人
即 被 告 許協書

選任辯護人 粘怡華律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院109年度訴字第750號，中華民國110年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第4189號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於罪刑部分撤銷。

許協書販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月。

其他（沒收部分）上訴駁回。

事 實

一、許協書明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109年3月29日上午8時24分起，持用門號**********號行動電話，與洪○陽所持用門號**********號行動電話聯繫毒品交易事宜，並於同日下午3時許，在臺北市○○區○○路0段000號之三軍總醫院內湖院區對面某工地（下稱內湖三總工地），以新臺幣（下同）5,000元之價格，販賣甲基安非他命2包（共2公克）予洪○陽，價金暫時賒欠，繼於同年4月26日晚間近8時許，在其位於基隆市○○區○○街000號住處之停車場，收受洪○陽所給付之5,000元價金。

嗣經警對許協書持用之上開門號實施通訊監察，始循線查獲上情，並扣得許協書所有OPPO廠牌手機1支（含上開門號**********號SIM卡1張，下稱本案手機）。

二、案經新北市政府警察局瑞芳分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條之5定有明文。

本案下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告許協書、辯護人均同意作為證據，且迄本案言詞辯論終結時，均未聲明關於證據能力之異議，本院審酌該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該供述證據具證據能力。

至卷內所存經本判決引用之非供述證據部分，經核與本件待證事實均具有關聯性，且無證據證明係違反法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。

二、認定事實：㈠訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊並未販賣毒品給洪○陽，雙方之通聯紀錄並非在談論毒品交易事宜，伊因前與洪○陽有嫌隙始遭誣指，洪○陽之證詞顯不可採云云。

㈡經查：⒈被告有以本案手機門號，與洪○陽所持門號**********號行動電話為如附表所示之通聯，並於各該通話後之109年3月29日下午3時許在內湖三總工地內，及於109年4月26日晚間近8時許在其位於基隆市暖暖區住處停車場，各與洪○陽見面1次，並於第2次見面時收受洪○陽所給付之5,000元等情，業據被告所供承，核與證人洪○陽證述情節相符，並有如附表所示之通訊監察譯文、原審法院110年2月4日、110年4月1日勘驗筆錄在卷可稽，及扣案本案手機可佐，堪認屬實。

⒉據證人洪○陽證稱：伊與被告間如附表編號1至3之通聯紀錄，是向被告購買5,000元之甲基安非他命2克，該通聯譯文中所稱「糖果」、「大理石」都是指甲基安非他命，所稱「同款2才」是指2公克的甲基安非他命；

而如附表編號4至5的通聯紀錄，是要給被告之前買毒品的錢，該通聯譯文中所稱「工錢5,000元」就是該2公克甲基安非他命的價金，會用代稱是因為怕監聽不敢講太明顯等語（參偵卷第341至343、357至360頁，原審卷第221至224頁）。

⒊被告固辯稱：如附表所示通聯譯文中的「糖果」係指保力達飲料、「大理石」則是指洪○陽欲至內湖三總工地跟伊購買大理石椅子、「工錢5,000元」則是伊前與李○賢一同至樹林為洪○陽進行綁鐵之工作，洪○陽所積欠伊等之工資，且伊與洪○陽素有嫌隙，洪○陽尚有冒用其弟名義應訊而遭判刑紀錄，證詞顯有瑕疵云云，並舉李○賢、王○發之證述為據。

惟查：⑴據證人王○發證稱：伊於109年3月間有承攬內湖三總工地之外牆大理石工程，並有請被告到場施作，該工地並未作大理石椅子，但因伊倉庫中有之前工程剩料的大理石椅子2張（長條形、圓柱形各1張），伊便將之載到工地看有誰要就給他，後來工程結束後椅子也不見了，不知是如何處理掉的等語（見本院卷第137至143頁），並有該2石椅圖面在卷可稽（參本院卷第113頁），固可認被告所參與施工之內湖三總工地中，確有該等大理石椅子2張。

然該2張石椅之款式既不相同，且據證人王○發證稱：大理石平版厚度3公分以下才用「材積」計算，一材是1尺4方，如果講到椅子就是講「一支」或「一桌」（均為台語），不會說「一材」椅子，說明椅子的高度會直接用公分作單位，也不會用「材」作為單位等語（見本院卷第139至140頁），已難認被告與洪○陽於附表編號2所稱「同款兩才」即係指涉該2張石椅；

且觀上開石椅圖面，長條形石椅長120公分、寬30公分、高50公分，圓柱形石椅直徑30公分、高55公分，衡以其均為大理石材質製造，當亦無法如附表編號1所稱「帶在身上」；

況「保力達飲料」、「大理石椅子」既非違禁物，稱呼亦不困難，雙方若真係為詢問有無攜帶保力達飲料及欲購買石椅，於如附表一編號1至3之對話中直接言明即可，當無以代號隱晦指稱之必要。

是被告就與洪○陽間關於「糖果」、「大理石」等用語之上開辯解，顯係臨訟杜撰，不足採信。

⑵證人李○賢於原審證稱：伊於109年3月27日前有與被告一同去洪○陽位於樹林之工地，幫洪○陽作綁鐵的工作，工資一人2,500元，只做了一天，洪○陽還與被告吵架，且當天沒有拿到錢，洪○陽還向伊借了2,000元，之後洪○陽於109年3月27日有到內湖三總對面的工地找被告要買大理石的椅子，是由伊帶洪○陽去工地2樓的樣品屋與被告碰面的，且被告當天有幫伊取得該工資2,500元云云（見原審卷第173至195頁），固與被告所辯相符。

惟其上開證述，除與證人洪○陽證稱：被告和李○賢固有於109年3月27日前，到伊樹林之工地作綁鋼筋的工作，但伊沒有向李○賢借款，工資2,600元也當天就結掉了，因為綁鐵的工人當天一定要拿到錢，否則明天不可能再來等語（見原審卷第226至228頁）有異外，李○賢所證稱擺放於內湖三總工地的是1張大理石圓桌及4張圓柱形石椅（見原審卷第183頁，並有手繪圖示附於原審卷第245頁），與前開證人王○發所證石椅之數量、形狀亦有不同；

其所證洪○陽係於109年3月27日來內湖三總工地看大理石椅子時，便將工資2,500元交予被告轉交與伊云云，亦與被告供稱其係於如附表編號4、5通聯當日即109年4月26日，才向洪○陽取得該等工資等語（見原審卷第208頁）未符。

考以李○賢亦證稱被告係伊國中同學，後來跟著被告作大理石的工作，被告算是伊老闆等語（見原審卷第173、185至186頁），則李○賢上開證詞，是否未考量其與被告間之關係，亦未先與被告事先串證商討，而確係出於真實非為迴護被告所為陳述，即非無疑，尚難據信為有利於被告之認定，則被告關於「工錢5,000元」之辯解，亦難認屬實。

⑶洪○陽前固因冒用其弟「洪○偉」之名義於刑事案件中應訊，而經法院認犯行使偽造私文書罪而判處有期徒刑3月確定，有臺灣新北地方法院102年度簡字第7456號判決及其前案紀錄表可稽，然除與本案情節無關外，復無證據足認其於本案中所為證述有何虛偽不實之處，被告亦未具體敘明其與洪○陽間有何足以使其干冒偽證風險，仍需執意誣陷被告涉有販賣毒品重罪之嫌隙情形，即難僅以證人洪○陽上開前案紀錄，而遽認其本案證述不可採。

被告此部分辯解，亦非有據。

⒋從而，證人洪○陽所為證述既無不可信之處，復有雙方如附表所示通聯紀錄及通訊監察譯文可稽，被告所為抗辯亦均非可採，堪認被告與洪○陽間確有於109年3月27日聯繫及交付甲基安非他命2公克，並於109年4月26日聯繫及給付價金5,000元之情形。

㈢按販賣毒品乃違法行為，交易雙方皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。

販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012、3557號、104 年度台上字第255號判決意旨參照）。

本案固因被告否認犯行，無從確知其販賣第二級毒品甲基安非他命予洪○陽之利潤為何，然雙方既無特殊親誼關係，被告亦供稱對洪○陽沒什麼印象（見偵卷第22頁），洪○陽則稱係在工地經朋友介紹認識被告（見偵卷第98頁），2人並非至親故舊，苟無任何利潤可圖，被告應無甘冒被查緝而觸重刑之危險以販入原價讓售毒品予洪○陽之理，其係基於營利意圖以較低之價格販入甲基安非他命後售出，從中賺取差價牟利，應屬合理之認定。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪：㈠新舊法比較：被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日施行，將製造、運輸、販賣第二級毒品之刑度，自「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，修正為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」。

經比較新舊法之結果，適用被告行為時之修正前毒品危害防制條例對被告較為有利，自應適用修正前之規定。

㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

其因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告前因違反家庭暴力防制法案件，經原審法院以106年度基簡字第1906號判決，判處有期徒刑3月確定，並於107年4月23日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固符刑法第47條第1項之累犯要件，惟其所犯前案與本案罪質不同，犯罪類型、行為態樣亦屬有間，難認有何特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情，參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，無加重其刑之必要。

四、本院之判斷：㈠原判決關於罪刑部分撤銷改判：⒈原審同認被告有罪，予以論罪科刑，固非無見，然其以被告構成累犯，未考其前案與本案之罪質、犯罪類型、行為態樣均有不同而認應加重其刑，容有未洽。

被告上訴否認犯行，固無理由，已如前述，然原審量刑既有上開瑕疵，基於罪刑不可分之原則，仍應由本院就原判決罪刑部分予以撤銷改判。

⒉爰審酌被告明知毒品係戕害人類身心健康之物，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣甲基安非他命予他人，助長社會上施用毒品之不良風氣，所為實值非難，並考被告之犯罪動機、目的、手段及販賣毒品之數量、次數、利得，兼衡以飾詞否認犯行之犯後態度、素行，自述學歷為高中肄業，從事大理石工作，月入約7、8萬元，家境普通等家庭經濟生活等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

㈡原判決關於沒收部分上訴駁回：⒈按刑法於105年7月1日修正施行後，就沒收制度定性為刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）。

另於刑事訴訟法第455條之27第1項規定：「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；

對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決。」

查被告係就原判決有關罪刑部分提起上訴，效力自應及於沒收部分。

⒉原判決就沒收部分，業已敘明：①扣案之本案手機，係被告用以聯繫本案毒品交易事宜所用，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，宣告沒收；

②被告販賣甲基安非他命之犯罪所得5,000元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

經核原審就上開沒收部分之認定，與法並無違誤，是應就此部分駁回上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條，判決如主文。

本案經檢察官呂秉炎提起公訴，檢察官朱婉綺到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 28 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 呂寧莉
法 官 林呈樵
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝雪紅
中 華 民 國 111 年 4 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表
編 號 通話時間/通話對象/基地台位置 通 聯 內 容 備 註 1 時間：109年3月29日8時24分11秒 發話人：****-******（洪○陽） 受話人：****-******（許協書） 基地台位置：臺北市○○區○○ 路0段000號 許協書：喂。
洪○陽：喂，阿書喔，你今天有來臺北做嗎？ 許協書：有阿，在臺北這做。
洪○陽：在臺北那做？ 許協書：嘿阿。
洪○陽：阿甘有帶「糖果」、「大理石」在身上？ 許協書：沒啦。
洪○陽：阿我也在臺北，你看有沒有辦法。
許協書：在臺北？ 洪○陽：嘿阿，我在忠孝東路六段。
許協書：六段？ 洪○陽：嘿。
許協書：安納？ 洪○陽：阿看你來還是我去找你啊。
許協書：要來找我？ 洪○陽：嘿阿對阿。
許協書：不然你中午再來啊。
洪○陽：中午再過去喔？ 許協書：嘿阿。
洪○陽：喔喔，阿你「石頭」有帶在身上就對了。
許協書：沒啦。
洪○陽：好啦，我中午去找你喔。
許協書：好。
洪○陽：好。
1.本院109年聲監字第180號通訊監察書 2.見109年度偵字第4189號卷第57頁 2 時間：109年3月29日8時25分11秒 發話人：****-******（洪○陽） 受話人：****-******（許協書） 基地台位置：臺北市○○區○○ 路0段000號5樓樓頂 許協書：安捺。
洪○陽：同款兩才啦。
許協書：好啦好啦。
上開2人其中之1人：嘿。
上開2人其中之1人：好。
上開2人其中之1人：好好。
上開2人其中之1人：好。
上開2人其中之1人：好。
1.本院109年聲監字第180號通訊監察書 2.見本院卷第107頁 3.見109年度偵字第4189號卷第57頁 3 時間：109年3月29日14時19分37秒 發話人：****-******（洪○陽） 受話人：****-******（許協書） 基地台位置：臺北市○○區○○ 路0段000號 洪○陽：喂，你還沒走吧，抱歉，我現在才有空。
許協書：你現在才有空，換我現在在做事了啦。
洪○陽：阿你現在在做事，我現在過去能好嗎？ 許協書：我等一下做一做下班會回去家裡。
洪○陽：還要回去家裡喔，不然看改晚上怎麼樣我再 打給你。
許協書：好啦，再說啦。
洪○陽：嘿啦嘿啦，我真的忙到現在才有閒。
許協書：喔很閒喔。
洪○陽：對阿，我弄到現在才上車開出來，你看用GOO GLE要怎麼走。
許協書：哇，阿下班了，怎麼那麼爽。
洪○陽：不是下班啦，它就不能做，調料不順，不順 我切掉了。
許協書：是喔。
洪○陽：對阿，它這大底阿。
許協書：喔...。
洪○陽：...（語意模糊無法辨識）的大底阿就不順， 他現在還要叫小朋友進來，小朋友比較便宜 ，叫他們沖一沖，看明天有沒有辦法洗掉， 今天下午也去把它洗掉，因為我禮拜二還有 一個大底在三重。
許協書：嗯。
洪○陽：對阿，我晚點再打給你啦。
許協書：好啦，再聯絡啦。
洪○陽：好 許協書：好啦。
洪○陽：好啦，好好好好。
許協書：好。
1.本院109年聲監字第180號通訊監察書 2.見本院卷第139至140頁 3.見109年度偵字第4189號卷第58頁 4 時間：109年4月26日18時45分19秒 發話人：****-******（洪○陽） 受話人：****-******（許協書） 基地台位置：基隆市○○區○○街 000○000○000號6樓 樓頂 洪○陽：喂，阿書。
許協書：喂。
洪○陽：阿書喔。
許協書：嘿？ 洪○陽：今天有做嗎？回來了嗎？ 許協書：嘿阿，我在家。
洪○陽：你在家喔？阿那個上次工錢5000元要拿過去 給你。
許協書：什麼時候要拿過來？ 洪○陽：我等等出門拿過去給你，基隆有下雨嗎？ 許協書：沒。
洪○陽：沒喔，我工錢5000啦。
許協書：好啦。
洪○陽：嘿。
許協書：好啦好啦。
1.本院109年聲 監續字第820號通訊監察書 2.見109年度偵 字第4189 號 卷第71頁 5 時間：109年4月26日19時51分 發話人：****-******（洪○陽） 受話人：****-******（許協書） 基地台位置：基隆市○○區○○街 000○000○000號6樓 樓頂 許協書：喂。
洪○陽：喂，我爬坡了。
許協書：好。
1.本院109年聲 監續字第820號通訊監察書 2.見109年度偵 字第4189 號 卷第71頁