臺灣高等法院刑事-TPHM,110,上訴,3482,20220414,1

臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第3482號
上 訴 人
即 被 告 陳柏宇

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度審訴字第1993號，中華民國110年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度毒偵字第1419號、109年度偵字第8268號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳柏宇持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之第二級毒品甲基安非他命肆包（驗餘合計淨重捌拾肆點捌壹參壹公克）沒收銷燬。

犯罪事實

一、陳柏宇知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得持有，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國109年3月7日晚間6時許，在新北市五股區成泰路2段附近，以新臺幣10萬元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿堯」成年男子購買第二級毒品甲基安非他命4包（驗餘合計淨重84.8131公克，總純質淨重54.4930公克）而持有之。

嗣警方於同日晚間10時25分許，在新北市○○區○○○路0段000巷000號歐悅汽車旅館000號房執行臨檢，陳柏宇在有偵查犯罪權限之機關人員發覺其犯罪前，向警員承認其持有毒品，並帶同警員至其停在附近之車牌號碼000-0000號自用小客車搜出上開第二級毒品甲基安非他命4包，因而查獲前情。

二、案經桃園市政府警察局楊梅分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面

一、審理範圍本件檢察官起訴被告施用第二級毒品部分，另經原審為公訴不受理判決，不在本案審理範圍，合先敘明。

二、證據能力㈠扣案毒品及其衍生證據⒈刑事訴訟法第131條之1所定同意搜索，必須取得受搜索人之自願性同意，且表彰同意意旨之書面（例如「自願受搜索同意書」），應在搜索前簽立完成，不能事後補正，否則其搜索難認合法。

本案警方在執行搜索上訴人即被告陳柏宇所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車之前，被告並未簽立自願受搜索同意書乙情，業經本院向桃園市政府警察局查明無誤（見本院卷69頁），佐以卷內確無該自願受搜索同意書，而證人即執行搜索警員夏忠遠起初雖稱：印象中搜索完後，再回到旅館房間，有請被告簽署自願受搜索同意書云云；

然經本院提示上開查詢結果，其隨即改稱：被告應是在「搜索扣押筆錄」上的同意執行欄位簽署等語（見本院卷126頁），足認本案警方在執行搜索之前，確未取得被告書面同意搜索，乃係在執行搜索結束後，始製作搜索扣押筆錄，交由被告在同意執行搜索欄上簽名按指印（見毒偵1419卷83頁），揆諸上開說明，其搜索程序於法固有未合。

⒉惟按，除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。

該條立法理由略以：「人權保障及公共利益之均衡維護，如何求其平衡，因各國國情不同，學說亦是理論紛歧，依實務所見，一般而言，違背法定程序取得證據之情形，常因個案之型態、情節、方法而有差異，法官於個案權衡時，允宜斟酌㈠違背法定程序之情節。

㈡違背法定程序時之主觀意圖。

㈢侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。

㈣犯罪所生之危險或實害。

㈤禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。

㈥偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性。

㈦證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準，俾能兼顧理論與實際，而應需要」。

經查，證人夏忠遠證稱：當天情資說有人持槍，我們前往上址汽車旅館執行臨檢，進入房間就看見槍枝放在桌上，現場有人（指林家興）承認槍是他的，印象中現場沒有毒品，我們查獲槍枝後問有沒有人施用及攜帶毒品，被告坦承施用毒品，且說他有開車，車子裡藏有毒品，並同意帶我們去旅館外的停車處讓我們進行搜索，我們就在車內置物箱扣到毒品，被告也承認扣案毒品是他的等語（見本院卷125頁）。

訊之證人林家興亦稱：我在旅館房間被查獲3把槍，當時房間並沒有毒品，我不知道被告持有毒品，也不知道被告車輛停在哪裡，被告當場供認施用及持有毒品，後來警察在被告車上搜到毒品，被告也承認毒品是他的，我有在搜索扣押筆錄上簽名按指印，被告也有在上面簽名按指印等語（見本院卷127至128頁）。

可知本案被告係自願供出其持有毒品，及帶同警方至其停車處執行搜索，事後並同意在搜索扣押筆錄上簽名按指印。

考量警方雖未在實施搜索前，取得被告之書面同意，致搜索程序於法不合，已見前述，但其違背法定程序之情節、對被告訴訟上防禦不利益之程度尚非嚴重，且難認警察有何故意違法搜索之惡意，並無以禁止使用證據來預防將來故意違法之必要。

衡以本件扣案毒品之數量甚多，對於社會治安及國民健康之危害程度不輕，在當時情況下，被告自願供認犯罪並帶同警方前往執行搜索，倘警方依法定程序，亦必將發現扣案毒品等一切情狀，經本院審酌人權保障及公共利益之均衡維護，因認本件非法搜索取得之扣案毒品，及其衍生之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品鑑定書等資料，仍有證據能力。

被告上訴意旨，主張扣案毒品及其衍生證據均無證據能力云云，難認可採。

㈡本院認定犯罪事實所憑之供述證據，檢察官、被告於本院準備程序均同意作為證據（見本院卷79至80頁），經本院審酌各該陳述作成時之情況，亦認為適當，而除上述扣案毒品及其衍生證據外，其他非供述證據之取得程序，並無違法或不當，因認均有證據能力。

貳、實體方面

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見毒偵1419卷24至26、122頁，原審卷226頁，本院卷167頁），且有甲基安非他命4包扣案可資佐證；

而該4包甲基安非他命合計淨重84.8800公克，取樣0.0669公克鑑定用罄，驗餘合計淨重84.8131公克，純度64.2%，總純質淨重54.4930公克等情，有交通部民用航空局航空醫務中心109年4月27日航藥醫字第0000000號、0000000Q號毒品鑑定書可憑（見毒偵1419卷129、131頁）；

此外，並有桃園市政府警察局楊梅分局現場臨檢紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見毒偵1419卷81至87頁）、查獲現場及扣案物品照片（見毒偵1419卷107至115頁）附卷可稽，足認被告之自白與事實相符。

本案事證明確，被告犯行堪予認定。

二、論罪㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

㈡刑之加重及減輕⒈被告迭因施用案品案件，經：⑴臺灣新北地方法院以105年度審簡字第163號判處有期徒刑6月確定；

⑵同法院以105年度審簡字第736號判處有期徒刑6月確定；

⑶同法院以105年度審簡字第153號判處有期徒刑6月確定；

⑷同法院以105年度審易字第2603號判處有期徒刑8月確定；

⑸同法院以105年度審簡字第1373號判處有期徒刑5月確定；

⑹同法院以105年度審易字第3715號判處有期徒刑5月，並經本院以106年度上易字第86號駁回上訴確定。

上開⑴至⑶部分，經臺灣新北地方法院以105年度聲字第3357號裁定應執行有期徒刑1年3月，並經本院以105年度抗字第1194號駁回抗告確定。

上開⑷至⑹部分，經臺灣新北地方法院以106年度聲字第1281號裁定應執行有期徒刑1年1月確定。

經接續執行，於107年1月26日縮刑假釋出監，迄107年9 月6日縮刑期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論等情，有本院被告前案紀錄表可稽，被告在上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

考量被告曾入監執行相當期間，且迭犯施用毒品罪後，再犯本案違反毒品危害防制條例之罪，罪質相同，堪認刑罰反應力薄弱，且具相當之惡性，依法加重其刑，並無司法院大法官釋字第775號解釋意旨所指違反罪刑相當原則、比例原則等情事，所犯上開之罪，自應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

⒉被告在旅館遇警臨檢，於有偵查犯罪權限之機關人員發覺其犯罪前，向警員承認其持有毒品，並帶同警員至其停在附近之車輛執行搜索扣得毒品乙情，業據證人夏忠遠證述在卷（見本院卷125至126頁），嗣並接受裁判，合於自首之要件，認有竣悔實據，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。

被告兼有刑之加重及減輕事由，依法先加後減之。

三、撤銷改判之理由及科刑㈠原審以被告犯行事證明確，對被告予以論罪科刑，固非無見。

惟查，本案被告符合自首，有刑法第62條前段規定之適用，業經本院論述如前，原審未審酌及此，難認允洽。

被告上訴意旨，主張扣案毒品及其衍生證據均無證據能力云云，固無足採，惟原判決既有上揭未洽之處，仍應由本院撤銷改判之。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告犯罪之動機、目的、手段、持有毒品之種類、數量、期間、對於社會治安及國民健康之危害程度、自始至終均坦承犯行，兼衡其教育程度、工作收入情形、家庭生活狀況（見本院卷167頁）等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。

四、沒收扣案之甲基安非他命4包（合計淨重84.8800公克），為本案查獲之第二級毒品，除取樣鑑驗用罄已滅失部分外（驗餘合計淨重84.8131公克），連同包裝袋因無法與毒品完全析離，亦無析離之實益與必要，不問屬於犯罪行為人與否，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官徐世淵提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 14 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 許曉微
法 官 朱嘉川
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 尤朝松
中 華 民 國 111 年 4 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第11條第4項
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。