臺灣高等法院刑事-TPHM,110,上訴,3529,20220412,1

臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第3529號
上 訴 人
即 被 告 江韋德


指定辯護人 林詩元律師(義辯)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第280號，中華民國110年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第43783號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、江韋德知悉4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所公告列管之第三級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第三級毒品之犯意，於民國109年11月17日晚間6時54分許，以門號0000000000號行動電話為聯絡工具，透過通訊軟體「WeChat」以暱稱「（猩猩圖示）卡比獸（猩猩圖示）」，向喬裝買家之員警傳送「新北地區外送服務5瓶170010瓶3200」等意指毒品交易之文字，並約定以新臺幣（下同）5,500元之價格出售含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包（下稱本案毒品咖啡包）17包，嗣江韋德於109年11月19日下午4時20分許，在新北市○○區○○路000號前員警所駕駛之車輛上，欲交付毒品咖啡包17包予員警之際，為員警表明身分後當場查獲而未遂，並扣得本案咖啡包17包（驗前總淨重約84.68公克；

驗前總純質淨重約3.38公克）及行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告江韋德及其辯護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而均同意作為證據（見本院卷第76至77頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。

至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：

(一)上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院準備程序及審理中均坦承不諱（見109 年度偵字第43783 號卷【下稱偵卷】第8 頁背面至第9 頁背面、第36頁至該頁背面；

原審卷第54、91、92頁、本院卷第50、76、82頁），並有新北市政府警察局新莊分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警察局新莊分局中港派出所警員109 年11月19日職務報告、網路巡查對話譯文一覽表、各1 份、「WeChat」內容擷圖2 幀、「WeChat」內容翻拍照片6 幀、蒐證照片7 幀在卷可按（見偵卷第13至15、21至26頁背面），另有黑/ 彩色包裝之咖啡包17包及及行動電話1支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）扣案足資佐證。

又扣案黑/ 彩色包裝之咖啡包17包經鑑驗結果，確含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）成分，純質淨重約3.38公克之事實，有內政部警政署刑事警察局109 年12月7 日刑鑑字第1098027318號鑑定書1 紙存卷可參（見偵卷第42頁至該頁背面），足徵被告上開任意性自白與事實相符，可資採為認定事實之依據。

(二)按政府嚴格查緝販賣毒品犯行，且販賣毒品係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。

且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。

又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。

然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。

從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。

查被告本案犯行為有償交易，且其每販賣1包毒品咖啡包約可從中賺取100元之利益乙情，業據被告於原審審理時自承在卷（見原審卷第91頁），是被告著手販賣本案毒品咖啡包時，主觀上確有從中牟利之營利意圖，灼然至明。

(三)綜上所述，足見被告上開任意性之自白，核與事實相符，應堪採信。

本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑及上訴駁回之說明：

(一)按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯（最高法院106 年度台上字第374 號判決意旨參照）。

查本案依被告上開犯罪情節，足認被告自始即具有販賣第三級毒品以營利之主觀犯意，且客觀上已著手於販賣毒品犯行，惟因員警原即無與被告進行毒品交易之真意，雙方實際上未能真正完成交易行為，揆諸前開說明，應僅成立未遂犯。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

被告為販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

(二)刑之減輕事由： 1、被告本案犯行已著手為販賣第三級毒品犯罪行為之實行，然因員警事實上並無購買毒品之真意，不能完成販賣之行為，故其所為僅止於未遂階段，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

2、犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。

毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

被告於偵查及本院審理中，就其販賣第三級毒品犯行均自白犯罪，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

(三)本案不適用刑法第59條規定：按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參）。

查被告上開犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項遞減其刑後，已無情輕法重之感，尤以毒品危害防制條例第4條第2項既修正施行未久（於109年1月15日修正公布，於109年7月15日生效施行），其法定刑度符合最新主流民意，更應從嚴適用刑法第59條（最高法院109年度台上字第2001號判決要旨參照），是被告本案犯行已無再依刑法第59條酌予減輕其刑之餘地，附此敘明。

(四)本案不適用緩刑規定：按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。

二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。

查被告為本案犯行後，另因公共危險案件，經原審法院以110年度交簡字第720號判決判處有期徒刑2月，於110年8月21日確定，並於110年9月28日執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份存卷可參（見本院卷第26頁），是被告於本案判決前曾因故意犯罪經判處有期徒刑以上之罪確定，核與刑法第74條第1項得予宣告緩刑之要件不符，本案自無從為緩刑之宣告，併此敘明。

(五)維持原判決及駁回上訴之理由： 1、本院綜合調查證據結果，認原審以被告不思以正當途徑合法賺取金錢，無視於國家防制毒品危害之禁令，竟欲販賣毒品咖啡包藉以牟利，助長毒品蔓延，若不幸賣出，將致施用者沉迷於毒癮而難以自拔，戕害國民身心健康，危害社會治安，所為實應予非難；

兼衡被告犯後始終坦承犯行，態度非惡；

並考量被告販賣毒品之次數、價量、止於未遂之犯罪情節，及其販賣毒品之動機、目的、手段、自陳學歷為國中畢業之智識程度、現與父親一同作工、日薪1,700元、已婚、無子女之經濟及家庭生活狀況（見原審卷第93頁）等一切情狀，量處有期徒刑1年10月。

復就沒收部分說明：(1)犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

扣案行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告用以與喬裝買家的員警聯繫之工具，為供本案犯罪所用之物，應依上開規定予以宣告沒收。

(2)違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。

扣案本案咖啡包17包含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）成分（驗前總淨重共約84.68公克，取樣2.19公克鑑定用罄，驗餘總毛重共約82.49公克），有上開鑑定書可證，自屬違禁物，且為被告違法販賣第三級毒品未遂之客體，應依上開規定予以宣告沒收。

至用以盛裝本案毒品咖啡包之包裝袋17只，其表面沾附殘留之毒品成分均難以析離，亦無析離之實益，應視同違禁物一併宣告沒收。

至取樣鑑定用罄部分既已滅失，自無庸宣告沒收。

經核原審之認事用法，均無違誤，量刑及上開宣告沒收及不予宣告沒收部分亦屬妥適。

2、被告上訴意旨略以：我已認罪，希望能再減輕量刑，且我有供出上游乙節。

經查： (1)按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照），且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

查本案原審量刑時，已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，其所為量刑並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑過重過輕之裁量權濫用，且原審既已詳細記載量刑審酌上揭各項被告之犯後態度、教育程度、家庭生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、著手販賣數量價格、未遂之犯罪情節、對社會危害等一切情狀，予以綜合考量後在法定刑內予以量刑，尚無違比例原則及罪刑相當原則，難認有何不當，且本案不適用刑法第59條規定，業已論駁如前。

(2)次按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

，其立法意旨在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。

所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。

而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100年度台上字第4787號判決參照）。

查被告於原審辯論終結後，雖前往臺北市政府警察局內湖分局製作筆錄供稱其毒品上游之名字，然警方目前尚無因被告之供稱，因而查獲其他正犯或共犯等情，此有原審及本院公務電話紀錄在卷可參（見原審卷第102頁、本院卷第43、69、85頁）。

從而，本案尚無前揭供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。

(3)綜上，被告及其辯護人上訴主張各節均為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳旭華、龔昭如提起公訴，檢察官張瑞娟到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 12 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 沈君玲
法 官 姜麗君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許俊鴻
中 華 民 國 111 年 4 月 12 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。