臺灣高等法院刑事-TPHM,110,上訴,3678,20220426,1

臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第3678號
上 訴 人
即 被 告 葉星宏



選任辯護人 王聖傑律師
廖智偉律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第254號，中華民國110年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第28428號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得持有或販賣，竟於民國109年8月27日凌晨1時許前之某時，在臺灣地區不詳地點，以門號0000000000號行動電話連接網際網路後登入通訊軟體Grindr（起訴書誤載為「Grinder」，應予更正），並以暱稱「煙霧瀰漫」在主頁上顯示「口渴嗎？進來點杯"水"喝吧」等文字，暗示若有意購買毒品者，可與之聯繫。

適為新北市政府警察局新莊分局員警於109年8月27日凌晨1時許，在通訊軟體Grindr執行網路巡邏發覺上開資訊，遂喬裝成買家進一步了解毒品交易之細節，經甲○○主動提及「我身上還有呼呼的東西啊」（暗指還有甲基安非他命），雙方約定以新臺幣（下同）5,600元交易甲基安非他命2包，另以1,200元交易含有伽瑪丁內酯（Gammabutyrolactone、GBL，為尚未列管之毒品或藥品）成分之液體（下稱G水）30ml，並以通訊軟體LINE聯繫，惟因G水數量不足，雙方再議定以900元交易G水20ml，連同上開甲基安非他命共6,500元。

嗣員警於同日凌晨2時45分許，至桃園市○○區○○街00號屋內欲與甲○○進行交易，甲○○隨即向員警收取6,500元，並指出毒品置於車牌號碼000-0000號普通重型機車上，經員警確認為甲基安非他命後旋即表明警察身分，當場扣得甲基安非他命2包（驗前毛重合計2.4171公克）、G水1瓶及行動電話手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）而未遂，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面

一、按「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意並實行犯罪，進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦，因查緝手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程度所取得之證據資料，應不具有證據能力。至警方對於原已具有犯罪故意並已實行犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形，則與「陷害教唆」有別，其所取得之證據資料，並非無證據能力。最高法院99年度台上字第5645號刑事判決意旨可參。上訴人即被告甲○○係以「口渴嗎？進來點杯"水"喝吧」為標題，水字上加註引號，又要閱讀者「點」用，並非單純約一夜情或是真正喝「水」，此處之「水」應係實際是用於增加欣快與幻覺作用及增加性衝動之「G水」，被告亦自承係找人一起使用娛樂性用藥，且與證人即查獲警員何柏林通訊軟體對話中就何柏林詢問飲用該水後有無感覺後，被告亦強調「我是沒遇過喝我的這個沒感覺的」（見偵卷第65頁），顯然透過上開暱稱影射毒品或其他不法藥品而為要約之誘引，要觀覽者提出買賣要約之意，且如無販賣故意，經詢問毒品交易大可置之不理，其卻逕為應允，並為進一步之毒品交易聯繫安排，自不能任意推諉其犯罪之故意。是則本案應係員警釣魚偵查手段，尚與陷害教唆有間，不能推翻所取得證據之證據能力，而為被告有利之事實認定。

二、檢察官、被告甲○○及其辯護人於本院審判程序中，對於本案相關具有傳聞性質的證據資料，均表示不爭執證據能力（見本院卷第85至87頁），且本案所引用的非供述證據，也是合法取得，依法均可作為認定犯罪事實的依據。

貳、實體方面

一、認定事實所憑之證據及理由訊據被告甲○○矢口否認有何販賣第二級毒品未遂之犯行，辯稱：雖以通訊軟體Grindr、LINE與喬裝成買家之員警聯繫，並於前揭時、地與喬裝成買家之員警見面，再向喬裝成買家之員警收取6,500元，惟當初想要找一起娛樂性用藥，也是想要找一夜情，通訊軟體Grindr是同志交友軟體，想以Grindr去認識人，然後以成本價轉讓甲基安非他命及G水給對方，也算是釋出善意云云。

㈠被告於109年8月27日凌晨1時許前之某時，在臺灣地區不詳地點，以門號0000000000號行動電話連接網際網路後登入通訊軟體Grindr，並以暱稱「煙霧瀰漫」在主頁上顯示「口渴嗎？進來點杯"水"喝吧」等文字，暗示若有需要毒品之人，可與之聯繫；

適有新北市政府警察局新莊分局員警於109年8月27日凌晨1時許，在通訊軟體Grindr執行網路巡邏發覺上開資訊，遂喬裝成買家進一步了解毒品交易之細節，經被告主動提及「我身上還有呼呼的東西啊」（暗指還有甲基安非他命），雙方約定以5,600元交易甲基安非他命2包，另以1,200元交易G水30ml，後續以通訊軟體LINE保持聯繫，惟因G水數量不足，被告再以通訊軟體LINE告知上情，最終議定以900元交易G水20ml，連同上開甲基安非他命一共是6,500元；

嗣喬裝成買家之員警於同日凌晨2時45分許，至桃園市○○區○○街00號屋內欲與被告進行交易，被告隨即向喬裝成買家之員警收取6,500元，並指出毒品置於車牌號碼000-0000號普通重型機車上，經喬裝成買家之員警確認為甲基安非他命後旋即表明警察身分，當場扣得甲基安非他命2包、G水1瓶及行動電話手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）等情，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時供述在卷，核與證人何柏林於原審審理時之證述情節大致相符（見原審卷第144-145頁、148-164頁），並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、警員何柏林職務報告1份、Grindr對話譯文一覽表1份、LINE對話譯文一覽表1份、查緝甲○○販賣毒品案現場交易譯文1份、暱稱「煙霧瀰漫」在通訊軟體Grindr主頁上顯示畫面1份、通訊軟體Grindr對話紀錄翻拍照片15張、通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片19張、查獲現場2張、扣案物照片5張、車輛詳細資料報表1份及臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書影本1份在卷可稽（見偵字卷第31-35頁、39-40頁、49-51頁、53-57頁、59頁、61頁、63-80頁、82-83頁、87頁、145頁、149頁），復有甲基安非他命2包、G水1瓶及行動電話手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可佐，此部分事實，首堪認定。

㈡按販賣毒品本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之，販賣毒品更係重罪，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將毒品交付他人；

況毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論。

是販毒者從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一致，茍非有利可圖，實無甘冒重罪風險而僅以購入價格更行轉售之理，堪認被告販賣毒品係有利可圖。

況且販賣毒品之所謂販賣行為，只須行為人主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於行為人所欲謀取者究竟係價差抑或是量差之利益，及其實際上是否已經獲利或獲利若干，均非所問（最高法院104年度台上字第3065號判決可資參照）。

被告為英語補教教師、智識正常之成年人，與證人何柏林素不相識、未曾謀面，亦有施用第二級毒品之前科紀錄，對於毒品交易查緝甚嚴，法律就此亦有重典處罰，當知之甚稔，其與證人何柏林交易甲基安非他命，倘非可從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典販交證人何柏林；

何況被告果係為求能性交而表達善意，逕為無償贈與應無難事，焉能在何柏林詢問後進而討論交易細節；

其應有量差或利差之利益可圖始能如此，是被告確有販賣甲基安非他命以營利之意圖，昭然甚明。

㈢被告辯詞之論駁 ⒈被告並未與證人何柏林於通訊軟體約定性行為之事（見偵卷第61至79頁），所辯找人交友或一夜情，並以成本價轉讓毒品給對方，也算是釋出善意云云，自乏所據。

何況被告既要找一夜情，卻未在其交談中提及，證人又未應允，被告自稱之目的已然未達，果係以毒品為圖友好進而相約性交，為何不免費提供毒品作為性交之對價，甚至還稱當然要付錢（見偵卷第64頁），又在證人詢問有無其他毒品，被告又告以有可以呼呼的東西（見偵卷第66頁），更對數量及價格等交易條件下連連回應（見偵卷第66至68業及第77頁），其主觀上不但是為毒品交易而於軟體交談，客觀上又為毒品買賣之磋商，加以被告以販賣得利之意圖已如前述，其於通訊軟體所稱自用以進價售出云云，自不能為其轉讓毒品之事實認定。

⒉證人何柏林於原審審理時具結證述：現場交易譯文應該是我製作，我跟甲○○交易完毒品之後，我有問甲○○「接下來還要約嗎」，並沒有要約什麼的意思，如果真的要約什麼，我會直接講出來，這是我的偵查技巧而已，並沒有要約什麼，也不是指說要約性行為的意思等語（見偵字卷第147-148頁），衡以證人何柏林後續有提及「阿你這邊好叫計程車嗎」、「你真的不是原住民喔」等語，亦有上開現場交易譯文在卷可佐（見偵字卷第59頁），顯見證人何柏林事後詢問被告是否還要約之意思，應僅止虛與委蛇，實屬偵查行止，復依等2人通訊軟體Grindr、LINE等對話紀錄，均無提及性愛話題，無從認證人何柏林未證述欲約性交而有不實之處。

⒊另本案查獲之緣由，係因警員何柏林於109年8月27日凌晨1時許，在通訊軟體Grindr執行網路巡邏勤務，發現被告以暱稱「煙霧瀰漫」在主頁上顯示「口渴嗎？進來點杯"水"喝吧」等文字，並依其偵辦類似毒品案件之實務經驗，認為被告可能有販賣毒品之情事，隨即與之聯繫及相約交易毒品，除非被告為長期之職業毒品賣家、持有數量較大之毒品或經常從事販毒行為，始較有可能扣得大量毒品、分裝袋、磅秤、帳冊（單）等物，於零星少量之小額販毒情節，上開物品未必為販毒行為所必需，是辯護人以未扣到磅秤、分裝袋或販毒名冊等各項證據而無販賣可言之推論云云，亦非事理之當然。

㈣綜上所述，被告所辯核屬飾詞，顯不足採。

本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪㈠罪名 核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

被告持有第二級毒品之低度行為，已為其販售之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡刑之加重、減輕事由 ⒈被告前因施用毒品案件，先後四次經原審法院以108年度壢簡字第1989號、109年度壢簡字第98號、108年度壢簡字第1447號及108年度壢簡字第2203號判決各判處有期徒刑2月確定，復經該院以109年度聲字第2264號裁定定應執行有期徒刑6月確定，甫於109年8月25日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，並衡酌被告所犯之前案與本案所犯之罪均屬毒品性質之犯罪，顯見被告有特別惡性且對刑罰反應力薄弱，並整體評價裁量後，尚不生過度評價之疑慮，縱加重最低本刑，仍無違罪刑相當原則，除販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

⒉被告已著手於販賣第二級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法先加重後減輕。

參、駁回上訴之說明

一、原判決以被告販賣第二級毒品未遂事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項，並論述：㈠審酌被告明知上揭毒品具成癮性，施用者多難以自拔，時有為求施用毒品而另涉刑案，其危害社會治安甚鉅，卻為求個人私利，不惜鋌而走險，所為非是，且犯後否認犯行，態度不佳，難認有何悛悔之意，惟念及所欲販賣之毒品尚未流入市面即遭查獲，對於社會尚未造成重大不可彌補之損害，兼衡被告犯罪之動機、目的及手段，暨於本院審理時自述碩士肄業之智識程度、目前在補習班教英文、經濟普通之生活狀況（見原審卷第187頁）等一切情狀，量處有期徒刑6年。

㈡沒收⒈扣案之甲基安非他命2包（驗前毛重合計2.4171公克、淨重合計1.8124公克，取樣0.0017公克，驗餘淨重合計1.8107公克），為查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。

至直接用以盛裝上開毒品之包裝袋既係用於包裹毒品，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有，且其上均沾黏毒品而無從析離，應整體認為係毒品之一部，併予沒收銷燬之；

而因送鑑用罄之部分毒品既已不存在，自毋庸為沒收銷燬之宣告。

⒉扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告持以與警員何柏林聯繫交易第二級毒品所用之物，業據被告於原審審理時供述在卷（見原審卷第183頁），亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

⒊扣案之G水1瓶（驗前毛重22.9782公克、淨重17.5491公克，取樣1.0135公克，驗餘淨重16.5356公克），經鑑定檢出伽瑪丁內酯（GBL）成分，化學結構相似伽瑪羥基丁酸（GHB），但目前尚未列管，非屬違禁物，且起訴書亦未聲請沒收，此部分應由檢察官另為處理。

二、經核原判決認事用法並無違誤，量刑及沒收亦屬妥適，應予維持。

被告上訴猶執前詞否認販賣毒品未遂，俱已論述如上，要無理由，應駁回之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳映妏提起公訴，檢察官越方如到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 26 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 雷淑雯
法 官 吳定亞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭侑靜
中 華 民 國 111 年 4 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。