臺灣高等法院刑事-TPHM,110,上訴,3684,20220414,1

臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第3684號
上 訴 人
即 被 告 林政緯


選任辯護人 王聖傑律師
宋易軒律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第1313號，中華民國110年10月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第17397號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

林政緯緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰貳拾小時之義務勞務及接受拾貳小時之法治教育課程，且不得非法持有或施用第一級毒品、第二級毒品、第三級毒品、第四級毒品。

事 實

一、林政緯、卓語宸（業經原審判處罪刑及宣告緩刑確定）明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，硝西泮、耐妥眠為同條例第2條第2項第4款所列之第四級毒品，依法不得販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第三級、第四級毒品之犯意聯絡，約定林政緯以1 包新臺幣（下同）300元之價格提供含有上開毒品成分之咖啡包予卓語宸，由卓語宸自行聯繫買家及開價，並賺取價差之方式，共同販賣第三級、第四級毒品予第三人。

嗣於民國109 年4 月28日12時38分許，卓語宸使用其iPhone廠牌手機內之「微信」通訊軟體，以「○○」之暱稱，與配合警方佯裝買家暱稱「0 」之陳○○聯繫，達成以2,000 元之代價，販賣含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、第四級毒品硝西泮、耐妥眠成分咖啡包5 包之合意，嗣再由配合警方佯裝買家之陳○○友人田○○於同日2 時許，騎乘機車前往新北市○○區○○街之某撞球館搭載卓語宸後，依卓語宸之指示，共同前往林政緯位於新北市○○區○○路000 巷00號之住處附近，待卓語宸以訊息通知林政緯後，林政緯即到場持含有3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝西泮、耐妥眠成分之咖啡包5 包欲交付予田○○，旋經埋伏在該處之警員上前盤查，並當場查獲而未遂，扣得毒品咖啡包5包（總毛重：25.3124公克，總淨重18.6094公克，總驗餘量18.3434 公克）、卓語宸所有之iPhone廠牌手機1 支（IMEI：000000000000000 ，無SIM 卡）、林政緯所有供聯絡毒品交易之iPhone廠牌手機1 支（000000000000000，含門號0000000000號SIM 卡1 張）。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據（即傳聞證據）之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 亦有明文。

經查，本判決下列所引各項供述證據，檢察官、被告林政緯及其辯護人於本院準備程序中，均已陳稱：同意作為證據等語明確（見本院卷第72至75頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均俱有證據能力。

二、傳聞法則（即傳聞證據原則上不得作為證據）乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用。

審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告林政緯於偵查及原審審理、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見偵卷第159-163 頁、原審卷第92頁、137頁、162 頁、本院卷第72頁、第138頁），並有下列證據可供佐證：⒈被告所供與同案被告卓語宸供陳無訛，復與證人陳○○、田○○於警詢時陳述相符（見偵卷第53-55 頁、57-60 頁）。

⒉被告為警查獲時，毒品咖啡包5 包，外觀為「王老吉」涼茶包裝袋，檢出3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝西泮、耐妥眠（總毛重：25.3124公克，總淨重18.6094 公克，總驗餘量18.3434 公克），有臺北榮民總醫院109 年8 月18日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可稽（見偵卷第177頁）。

⒊此外，並有新北市政府警察局新莊分局109 年4 月28日員警職務報告、自願受搜索同意書、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品咖啡包照片、陳○○與卓語宸之「微信」通訊軟體對話內容翻拍照片及通訊譯文、被告與卓語宸之「摩貝密信」通訊軟體通訊內容翻拍照片、帳號頁面翻拍照片在卷可稽（見偵卷第61-69 頁、92頁、93-137頁）。

⒋復有毒品咖啡包5 包及手機2 支扣案可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而賣出毒品而言。

次按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。

從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；

然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一（最高法院106 年度台上字第1229號、105 年度台上字第2185號、105 年度台上字第738號判決均同此見解）。

經查，被告於原審準備程序時供稱扣案之毒品咖啡包5 包係由被告以1 包200 元之成本購入，以1 包300 元之價格提供予同案被告卓語宸，再由卓語宸打算以1 包400 元之價格賣出等語（見原審卷第92頁、162 頁），且卓語宸與配合警方佯裝買家之陳○○約定交易後，確有聯繫保管毒品咖啡包之被告，再由卓語宸與配合警方佯裝買家之田○○共同至被告住處樓下，準備由被告交付毒品予買家，足見被告有藉販賣毒品咖啡包以賺取不法利益之營利意圖甚明。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第17條第2項規定業經總統於109 年1 月15日華總一義字第10900004091 號令修正公布，自109 年7 月15日起施行。

修正後毒品危害防制條例第4條第3項規定將販賣第三級毒品罪之罰金刑由「得併科新臺幣700 萬元以下罰金」，提高為「得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」，第4條第4項規定將販賣第四級毒品罪之罰金刑由「得併科新臺幣300 萬元以下罰金」，提高為「得併科新臺幣500 萬元以下罰金」，並增訂第9條第3項「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」之規定；

又同條例第17條第2項規定則修正為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，增加減刑事由之要件，即排除未於事實審各審級均自白犯罪之被告，得適用該條規定減刑之情形。

是經比較新舊法結果，修正後之規定對被告未較有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之上開毒品危害防制條例相關規定。

㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三級、第四級毒品未遂罪。

又被告同時販賣第三級、第四級毒品未遂，均係以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。

至於起訴書之犯罪事實欄雖未載明被告販賣第四級毒品部分犯行，然被告所欲販賣之毒品咖啡包內容物同時含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮及第四級毒品硝西泮、耐妥眠成分（見偵卷第177 頁），堪認被告係以一行為同時販賣第三級、第四級毒品，其販賣第四級毒品部分犯行與起訴書業已敘及之販賣第三級毒品部分犯行間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，且公訴人於原審準備程序時已當庭補充起訴書所載，請法院一併審酌被告亦同時涉犯販賣第四級毒品罪嫌等語（見原審卷第136 頁），並經被告及辯護人表示意見，對其等之訴訟防禦權自無妨礙，本院得併予審理。

㈢被告與卓語宸就販賣第三級、第四級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈣刑之減輕事由：⒈被告已著手於販賣毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

⒉被告就販賣第三級、第四級毒品之事實，於偵查中、原審及本院審理時均自白犯罪，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依刑法第70條之規定遞減輕之。

⒊是否依刑法第59條酌減其刑：⑴94年2月2日修正公布，於95年7月1日生效施行之刑法第59條規定之立法理由特別闡明：「現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；

按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；

依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。

故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。

⑵查被告林政緯販賣毒品咖啡包係為賺取差價，與偶發性之毒品施用成癮者臨時起意轉為販賣少量毒品不同，且被告正值青年，身心健全，具有以正當方法賺取金錢之能力，卻不思尋正途，反而欲以販賣第三級、第四級毒品之方式謀取不法利益，實難認被告之行為有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，且依上述法定事由減輕其刑後宣告法定最低刑度有期徒刑1 年9 月難認有猶嫌過重之情事，是被告所犯尚無再適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地。

被告之辯護人雖為其辯護稱：被告犯後態度良好，且販賣次數僅1次，販毒之數量和價金非鉅，獲利甚小，應屬毒品交易下游賣家，惡性情節要難與中大盤毒梟相提並論，況本案尚未產生毒品擴散之危險，在客觀上足以引起一般人同情，請依刑法第59條規定予以減輕其刑等語（見本院卷第33頁），並不可採。

三、上訴駁回：原審本於同上見解，適用修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項、第17條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第25條第2項、第55條、第38條第1項之規定，並審酌被告有違反毒品危害防制條例之前案紀錄（經法院判處拘役50日，於本案均不構成累犯）之素行，知悉毒品對人體具有危害性，為法律所禁止販賣之物，卻仍透過「微信」通訊軟體販賣含有第三級、第四級毒品之咖啡包，造成毒品危害擴散之風險增加，實非可取；

另考量其於偵查及審判程序中均坦承犯行，犯後態度尚佳，其等販賣毒品之數量不多，且係因為警查獲而未遂，犯罪情節並非嚴重，再衡酌被告行為時年紀甚輕，智識程度為高中畢業，家庭經濟狀況小康，職業為餐飲業等一切情狀，量處有期徒刑1年10月；

復說明：扣案之毒品咖啡包5 包，經鑑驗含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、第四級毒品硝西泮、耐妥眠之成分，為違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；

又咖啡包之外包裝袋5 只，衡情應有沾附微量毒品成分難以析離，亦無析離之實益與必要，應視同經查獲之第三級、第四級毒品，依上開規定併予宣告沒收。

至鑑驗用罄部分，既已滅失，毋庸再為沒收之諭知；

扣案iPhone廠牌手機2支（1支含門號0000000000號SIM 卡1 張，1支無SIM 卡），分別為被告及卓語宸所有，供著手販賣第三級、第四級毒品所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

至其餘扣案之iPhone廠牌手機1 支（IMEI：000000000000000 ），尚無證據證明與本案有關，不予宣告沒收等情，其認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。

被告提起上訴後坦承犯行，認原審量刑過重，請求依刑法第59條酌減其刑，並從輕量刑等語，惟量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例參照）。

至被告就販賣第三、四級毒品犯行，認無何特殊之原因與環境可認有情輕法重之憾，不該當刑法第59條酌量減輕其刑之要件。

原審判決既已經詳細審酌量刑之一切情狀，予以綜合考量，並在法定刑內科處其刑，並說明論罪科刑之各項法律依據，上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

四、緩刑宣告： 被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本被告前案紀錄表附卷可稽，本院審酌其於為警查獲後即坦承犯行，犯後態度已見悔意，且行為時甫滿00歲，其因一時失慮，致罹刑典，經此偵、審程序之教訓，當知所警惕而無再犯之虞，認對其宣告之刑，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知被告緩刑5 年。

此外，斟酌被告前曾因持有毒品經判處拘役之行為，此次所犯販賣第三級、第四級毒品罪屬對社會危害性重大之犯罪行為，為使其確實心生警惕、預防再犯，實有科予一定負擔之必要，乃再依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，命其應於緩刑期間內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供220小時之義務勞務及接受12小時之法治教育課程，且不得非法持有或施用第一級至第四級毒品（單純施用或持有未逾法定數量之第三級或第四級毒品雖未構成刑事犯罪，仍在禁止之列，但經醫師處方、戒癮治療等合法事由而持有或施用者，則不在此限），以觀後效。

倘其有違反上開所定負擔且情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，緩刑之宣告仍得由檢察官向法院聲請撤銷，併此敘明。

再按執行刑法第74條第2項第5款至第8款所定之事項，而受緩刑之宣告者，應於緩刑期間付保護管束，刑法第93條第1項第2款定有明文，是另依上開規定，併為被告於緩刑期間應付保護管束之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、刑法第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官吳姿函提起公訴，檢察官許仲瑩到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 14 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 陳信旗
法 官 俞秀美
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖純瑜
中 華 民 國 111 年 4 月 14 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。