臺灣高等法院刑事-TPHM,110,聲再,470,20220415,1

臺灣高等法院刑事裁定
110年度聲再字第470號
再審聲請人
即受判決人 張邦熙


代 理 人 蔡晴羽律師
林煜騰律師
上列再審聲請人即受判決人因違反貪污治罪條例等案件，對於本院103年度重上更（四）字第12號，中華民國104年2月26日第二審確定判決（第一審案號：臺灣臺北地方法院89年度訴字第918號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署88年度偵字第24657號、89年度偵字第5168號、第11078號），聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審之聲請駁回。

理 由

一、按聲請再審狀引用最高法院程序上駁回上訴之判決案號，附具一、二、三審判決繕本及證據，而就第二審實體判決敘述再審理由者，應認係對第二審實體確定判決聲請再審（最高法院74年度第7次刑事庭會議決議結果參照）。

本件再審聲請狀雖同時附具第一、二、三審判決影本，並就本院103年度重上更（四）字第12號判決、最高法院105年度台上字第1096號判決向本院聲請再審，惟最高法院係由程序上駁回再審聲請人即受判決人張邦熙（下稱聲請人）之上訴，且聲請人所陳之再審理由係針對本院103年度重上更（四）字第12號判決而為，揆諸上開說明，應認係對本院103年度重上更（四）字第12號（下稱原確定判決）聲請再審，先予敘明。

二、再審聲請意旨略以：聲請人於本案判決確定後，經發現新事實、新證據且認有冤抑，故依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定，對原確定判決聲請再審：㈠本案經監察院調查，經函詢建築法主管機關内政部，並經内政部民國107年10月3日内授營建管字第1070816078號函覆指出：「有關山坡地申請設置棄土場未涉及建築行為與水土保持設施，應否申請雜項執照1節，本署105年5月30日營署建管字第1050030094號函說明有案」。

而該内政部105年5月30日營署建管字第1050030094號函則直接指出：「本案所詢山坡地棄土場設置之水土保持設施如涵管（馬蹄形箱涵）、豎井、沉砂池、擋土牆、攔沙壩等，其設置之目的與興建建築物無關者，依前開函釋規定，非屬建築法所稱建築行為，自無須依建築法第7條規定申請雜項執照」，已直指山坡地棄土場設置之水土保持設施如涵管（馬蹄形箱涵）、豎井、沉砂池、擋土牆、攔沙壩等如與興建建築物無關，則非屬建築法所稱建築行為，毋庸依建築法第7條規定申請雜項執照。

上開二内政部函文均為原確定判決後所作成，未曾經原確定判決所調查或引用，符合未判斷資料（嶄新性）；

且又為主管機關内政部函覆監察院之公文，亦符合證據適格性，可作為本案再審新證據。

另監察院調查本案時，再函詢新北市政府工務局，經新北市政府108年1月2日新北府工施字第1080006040號函覆指稱：「旨揭安坑棄土場之水土保持設施暗渠（馬蹄形箱涵）、豎管、沉砂池、擋土牆、攔沙壩、盲溝埋設及挖填土石方等工程，並無涉及建築行為」，上開函覆同為原確定判決後所作成，且未曾經原確定判決所調查或引用，符合未判斷資料性，亦符合證據適格性，可作為本案再審新證據。

再者，上開内政部函覆及新北市政府函覆均已為與原確定判決相反論斷，且上述新北市政府函覆直接肯認本案安坑棄土場無庸申請雜項執照，則合併其意旨觀察，應肯認有動搖原確定判決蓋然性之可能。

㈡原確定判決認定本案安坑棄土場之水土保持等設施應建築法第7條申請雜項執照，無非援用證人即中華民國建築師公會全國聯合會常務理事游景新於89年5月11日調查時之陳述，然按中華民國全國建築師公會106年3月23日全建師會（106) 字第0117號函指出：「據游景新來函表示，前於89年間受訪筆錄所言：『興建擋土牆、攔沙壩、埋設暗渠、涵管及馬蹄形箱涵、挖填土時等行為』指『建築法雜項工作物之建築，應請領雜項執照』。

且訪談中未敘及上述工作物關於建築行為之相關法令函釋...三、經查依内政部下列相關函釋意旨，凡未涉及建築行為如廢土場所需之水土保持設施、挖填土石等行為，非屬建築法所稱雜項工作物，免申請雜項執照。

…四 、綜合上述 ，凡未涉及建築行為之廢土場所須水土保持設施、挖填土石等行為，依建築法及内政部相關函釋意旨，非屬建築法所稱雜項執照，免申請雜項執照」，已直接彈劾上開游景新於89年5月11日調查筆錄陳述，且此既為原確定判決後始作成之函覆，未經原確定判決所調查斟酌，符合未判斷資料性，且為民間公會所為函覆，有形式真正性，符合證據適格性，得作為本案新證據。

另按監察院107年6月28日調查詢問游景新之筆錄，游景新接受監察委員提問，亦已直接澄清：「訪談中沒有提及本案是不是屬建築行為」、「單以建築法來講，有建築行為要申請雜照，本案是否有建築行為，不是非常暸解」、「（檢調沒有用個案問你？）是。

」，是已承認伊於89年5月11日調查筆錄是指關於有建築行為部分，至於本案部分伊沒有認定，檢調也沒有針對個案詢問，此監察院詢問筆錄既為原確定判決作成後始作成，自未經原確定判決所調查審酌，符合未判斷資料性，且既為監察院調查並經游景新簽名肯認，亦有證據適格性，得作為本案新證據。

再者，原確定判決所援用之證人游景新89年5月11日調查筆錄既未經具結，且游景新也未曾於原確定判決審理期間到庭接受交互詰問，其調查筆錄應屬無證據能力之傳聞證據；

縱使肯認其有證據能力，其既係受調查局約談所為陳述，則其供述證據之證明力亦屬極為薄弱。

再上述全國建築師公會函覆和監察院調查詢問游景新之詢問筆錄，游景新均已指出伊於89年間調查局陳述，並未區分是否涉及建築法上建築行為，且沒有針對本案是否涉及建築行為而確實屬於建築法第7條應申請雜項執照之情形作論斷，足以彈劾游景新89年間調查局陳述，而原確定判決援用其陳述作為本案不利論斷之唯一客觀基礎，自有受動搖之合理蓋然性。

㈢本案棄土場依建築法規是否應事先申請雜項執照乙節，事涉建築相關專業，卻未曾囑託鑑定為調查。

聲請人向新北市建築師公會申請鑑定，其110年3月23日鑑定報告意見認為：「本案棄土場相關設施『無涉及建築行為』，應無庸依第七條申請雜項執照、本案棄土場之防災措施、排水設施（系統）未涉及建築法上之『建築行為』，應毋庸申請雜項執照始能施作」，上開鑑定内容已非原確定判決所調查審酌，符合未判斷資料性，且其形式真正，從形式上觀察已確實有彈劾原確定判決所認定本案棄土場應事先申請雜項執照及不得與原有排水設施共用之事實。

㈣原確定判決固認綠野香坡社區排水設施與本案棄土場無關云云。

然聲請人經由委託新北市建築師公會，向新北市政府申請調閱綠野香坡社區雜項執照確認所完成之防災排水設施照片，與本案棄土場業者申請書所附排水設施照片比對，本案棄土場業者申請人洪守訓於84年5月10日正式啟用申請書所檢附91.5.19「永久沈砂池」照片，與台北縣政府78店雜字第24號（即82店雜使字第38號）使用執照案卷内存有「排水系統編號14、永久沉砂池照片」同日拍照且接近角度 ，更見二者確實是共用排水設施，亦即本案棄土場正式啟用申請書所記載已完成之排水設施，應為直接利用原已施作之設施，此外，本案棄土場申請計畫内、防災措施暨設施已完工證明書所附之進出道路照片，亦為綠野香坡社區主要聯外道路，有標線並有公車行駛的新店安祥路，且是在原開發許可及雜照範圍内，原確定判決未為調查，顯有誤解。

則本案棄土場確實依法應無庸另行申請雜項執照，此部分應屬新證據、新事實，而有彈劾原確定判決效果。

㈤原確定判決卷内證據應列入綜合審酌：1.台灣省政府建設廳76年7月12日函、台灣省政府86年7月22日八六府建四字第58175號函可支持本案棄土場既未涉及建築行為，則依法本無庸申請雜項執照。

2.新北市政府101年10月16日北府工施字第1012365311號函早已肯認本案安坑棄土場應已確保防災和排水設施完成故同意啟用，而因無涉及建築行為本無庸申請雜項執照。

3.本案更審前本院95年上訴字第3625號刑事判決維持無罪判決，亦綜合本案安坑棄土場啟用申請書内照片及計劃書記載，認定本案棄土場相關設施確實因無涉建築行為，而應可免申請雜項執照。

4.原確定判決固援用83年12月27日台北縣政府第三次審查安坑棄土場設置會議結論第15點即訂明「本案核准設置後，請向本府工務局申請雜項執照後依規定辦理」認定本案安坑棄土場應申請雜項執照云云。

惟原確定判決卻未審酌謝富貴於88年12月21日調查筆錄、95年2月10日第一審審判筆錄，其均陳稱此為伊個人要求，不符合法令規範。

且謝富貴個人主觀要求與82年4月24日會勘會議結論相悖，亦無相關法令規定為基礎。

於本案更早之前，林口特定區豐年棄土場案當時早已論及此問題，此從臺北縣政府工務局83年12月16日便簽、證人胡文山於88年10月15日調查筆錄、95年1月18日第一審審判筆錄、證人林正偉於90年6月13日調查筆錄、94年12月28日審判程序、103年12月25日審判程序之證述可知，本案問題在於謝富貴根據個人主觀見解認為棄土場如有雜項工程，基於水保安全要申請雜項執照，而非法令規定需要雜項執照。

5.原確定判決固認定謝富貴、卓文隆、林正偉、胡文山、聲請人等人，嗣於同意免申領雜項執照之簽稿中擬、核「當時未要求請領雜項執照」一語 ，顯係與事實不符。

然就林正偉簽呈中所敘明當時未要求請領雜項執照，業經林正偉於94年12月28日審判程序作證澄清伊係延續第二點說明於82年4月24日同意會勘紀錄同意申請設立時沒有要求雜項執照，此亦與該簽呈上下文脈絡相符，則無與事實不符之情，而林正偉該簽呈中更已指出僅「部分」取得執照，更見聲請人並無刻意隱匿此事實。

6.原確定判決援用卓文隆於88年5月10日調查筆錄稱本案應申請雜項執照云云。

然查卓文隆當日乃強調伊不清楚建築法有無例外規定、伊對是否要申請雜項執照不清楚，卓文隆於88年11月10日訊問筆錄再度重申伊不清楚。

是原確定判決乃斷章取義卓文隆供述，屬薄弱且牽強。

7.原確定判決援用林正偉於88年11月4日調查筆錄稱本案應申請雜項執照云云。

然查林正偉當日乃強調伊對這一部分法規不是很清楚，其後於檢察官訊問時更主動提到伊知道内政部函示可免申請雜項執照，伊並據此上簽，且林正偉於88年11月24日訊問筆錄亦已直接陳稱伊對法令不熟悉，但伊知悉有内政部82.元.12台（82)内營字第8106841號函文，故可據此免雜照申請。

是原確定判決乃斷章取義林正偉供述，屬薄弱且牽強。

8.原確定判決援用聲請人於88年12月15日調查筆錄稱本案應申請雜項執照云云。

然聲請人於當日已指出伊知悉内政部函示無涉及建築行為可免申請雜項執照，則可見原確定判決乃斷章取義聲請人供述，屬薄弱且牽強。

9.原確定判決援用胡文山88年10月15日調查筆錄稱本案應申請雜項執照云云。

然查胡文山於當日早已陳稱依内政部函令，如棄土場無涉建築行為可以免申請雜項執照，更見原確定判決乃斷章取義胡文山供述，屬薄弱且牽強。

10.卷内另有如94年12月14日第一審審判筆錄勘驗高光政88年1 1月3日調查筆錄錄音結果，以及鄭朝元於95年1月18日第一 審審判筆錄、高光政於95年1月26日第一審審判筆錄均證稱 本案棄土場因未涉及建築行為，而無庸申請雜項執照，上 述二人業經無罪確定，並非共同被告，所為證詞自屬客觀 可信，原確定判決置之不論，此部分亦應列入審酌。

11.原確定判決認本案棄土場設施與綠野香坡社區雜項執照設 施無關，故屬於違法無照施作云云。

然據卷内業主洪守訓 於84年5月10日正式啟用申請書内所檢附之照片、倪邦甯建 築師於82年4月27日出具之證明書及大邦建築師事務所出具 之臺北縣新店市安坑段小粗坑小段棄土場申請計畫書─防災 措施暨設施已完工證明書所載内容、新北市政府函所附附 件十（原說明誤載為十一）之平面圖、《附圖1：78店024號 雜項執照圖套繪棄土場地籍》、《附圖2：78店024雜項執造 圖套繪棄土場範圍》、《附圖3：78店024號雜項執造排水平 面圖套繪棄土場範圍》、《附圖4：78店024雜項執照排水水 平面圖套繪棄土場範圍剖面》、鄧鳳儀於92年5月1日訊問筆 錄、郭聖宗於94年12月21日第一審審判筆錄、洪龍宗於92 年7月10日第一審訊問筆錄、陳增鴻92年8月14日訊問筆錄 ，可知本案棄土場範圍涵蓋綠野香坡社區及裡地是有共用 排水、防災設施，此部分既屬原本綠野香坡雜照範圍，則 並沒有所謂無照施作問題。

原確定判決固然援用證人鄧鳳 儀證稱棄土場非可全利用社區設施云云。

然依洪龍宗94年1 2月21日第一審審判筆錄可知此實係指棄土場合法啟用後須 另行設置之設施。

12.本案根本查無聲請人獲有利益之證據，且依法務部調查局8 8年12月17日（88）陸三字第88號鑑定書，聲請人亦通過測 謊確認並沒有因本案獲有任何好處，則聲請人有何必要甘 冒重罪風險而圖利廠商？原確定判決完全未審酌聲請人有 何動機、有何不法犯意圖利特定廠商，此亦應列入本案綜 合審酌等語。

三、按刑事訴訟法第420條第1項第6款關於得為再審之原因規定，雖修正為「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，並增列第3項：「第一項第六款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」，但仍須以該所稱的新事實或新證據，確實足以動搖原確定判決所認定的犯罪事實，亦即學理上所謂的確實性（或明確性、顯著性）要件，必須具備，方能准許再審。

而聲請再審案件之事證，是否符合此項要件，其判斷，當受客觀存在的經驗法則、論理法則所支配，並非聲請人任憑主觀、片面自作主張，就已完足。

故倘聲請人所主張之新事實或新證據，若自形式上觀察，根本與原判決所確認之犯罪事實無何關聯，或單獨或與先前之證據綜合判斷，無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，或對判決確定前已存在且已審酌之證據、事實，自為不同之評價，當然無庸贅行其他無益之調查，即不能據為聲請再審之原因，自無准予再審之餘地（最高法院105年度台抗字第55號、第152號、第356號、第404號裁定意旨參照）。

四、經查：㈠本件業經通知聲請人到場，並聽取聲請人及其代理人、檢察官之意見（見本院聲再字卷二第33至35頁），合先敘明。

㈡原確定判決依憑證人洪美嬌、洪守訓、郭兆祥、黃韻德、林慶華、陳明雄、吳建興、鄧鳳儀、陳增鴻、洪明禮、林明媺、廖啟明、孫嘉成、彭文衡、林健三、姜信池、陳君和、張清峰、林正偉、高源平、郭吉仁、游景新、謝富貴、卓文隆、胡文山、倪邦甯、洪龍宗、郭聖宗、洪月裡、呂理正、許重焜、高天助之證言，並審酌卷附「台北縣民間申請設立工程廢土棄置場審查作業要點」、「工程廢土棄置場申請專案小組」各局（含工務局、地政局、農業局、環保局及警察局）審查人員權責表、土地登記謄本、土地登記變更申請書、孫嘉成於82年9月8日簽註意見之「台北縣鼓勵民間申請設置營建工程廢棄土棄置場地政局審查表」、浮簽、83年12月27日核准棄土場之會勘審查紀錄、安坑營建工程廢土棄置場82年4月19日申請書、82年4月24日會勘紀錄、82年8月19日第一次審查會議紀錄、82年9月9日第二次審查會會議紀錄、陳文明製作之手稿、臺灣省政府地政處88年4月7日（88）地四字第14205號函、內政部82年8月17日台內地字第8283300號函釋、86年8月20日台內地字第8681422號函釋、卓文隆用印、簽核之82年6月17日「工務局民間申請設置工程廢土棄置場審查表」、82年12月28日簽稿、83年9月1日簽呈、84年1月5日函稿、84年5月19日簽稿、83年12月27日第三次審查會議紀錄、84年4月17日84北工建字第Ｂ3162號函、84年5月19日簽稿及函稿、內政部台（82）內營字第8106841號函、現場照片、84年4月17日函稿、新北市政府101年10月16日北府工施字第1012365311號函、78店雜字第024號雜項執照之第一次變更設計圖、北機組103年7月4日電廉五字第10378547370號函等證據資料，相互勾稽審酌，資以認定聲請人於84年4月至85年7月間，係臺北縣政府（現改制新北市政府，下同）工務局建管課長，後任工務局副局長，緣臺北縣政府工程廢土棄置場申請專案小組83年12月27日第3次審查會議作成「...同意前述用地設置安坑營建工程廢土棄置場...本案核准設置後，請向本府工務局申請雜項執照後依規定辦理」之結論，陳明雄、陳鴻源、陳鴻亮父子於臺北縣政府尚未通知，核准渠等設置上開廢土棄置場，亦未取得山坡地之開發許可，復未申請任何有關建築執照前，即已先行動工建造廢土棄置場，渠等得知前開核准尚須申領雜項執照後，知渠等業已無照施工，再為申請，於法不合，乃持前以渠等為股東之東佳建設公司承建之綠野香坡社區，整地申領之雜項執照及業已完成整地之使用執照，以洪守訓名義於84年4月14日，行文臺北縣政府稱「棄土場係屬鈞府於北府工建字第二五二八０七號函准開發許可內之裡地，並領有七八店雜字第024 號雜項執照及領有八二店雜使字第038 號之使用執照在案」為由，並檢附已施作箱涵、沉砂池、擋土牆、豎管、盲溝埋設等之現場照片，向臺北縣政府工務局建管課申請免請領雜項執照，承辦人林正偉因知挖填土石為雜項工作物，雜項工作物之建築應申請雜項執照，山坡地開發建築應依申請開發許可、雜項執照及建築執照順序申請辦理，分別為建築法第7條、第28條、山坡地開發建築管理辦法第4條所明定，並查知安坑營建工程廢土棄置場所在之48筆土地中，僅35筆土地屬另案綠野香坡社區範圍，及陳明雄、陳鴻源、陳鴻亮父子所指前開雜項，亦係該綠野香坡社區與本棄土場無涉，況其餘13筆土地既無山坡地開發許可，亦無雜項執照，及業主實早有無照施工之事實，仍依原第三次會議結論第15點，簽請要求申請人仍須依規定申請雜項執照，經聲請人決行後，據以駁回申請。

84年5月10日，陳明雄再以相同理由，提出免辦雜項執照申請書並即正式啟用之申請書，檢附福國公司開發部經理黃韻德，以「大邦建築師事務所」倪邦甯原為前開綠野香坡社區之雜項執照於82年4月27日出具之防災設施、排水幹線系統業已施作完成之證明書，及同以「大邦建築師事務所」名義出具之「臺北縣新店市安坑段小粗坑小段棄土場申請計劃防災措施暨設施已完工證明書」各1件，提供臺北縣政府審核。

工務局承辦人林正偉、施工組長卓文隆、聲請人、技正胡文山、局長謝富貴及水保課長吳建興等人，亦均明知安坑工程廢土棄置場用地之48筆土地，其中13筆土地未領有山坡地開發許可及雜項執照，且必要水土保持設施如擋土牆、沈砂池、攔沙壩、豎井及涵管等雜項工作物，依建築法第7條、第28條、山坡地開發建築管理辦法第4條，均應申請雜項執照，且於第三次審查會議結論中更明文要求申請人須依規定辦理雜項執照，及業者早已無照施工並同時申請啟用，共同基於圖利之犯意聯絡，罔顧並曲解法令，明知安坑棄土場係無照動工，所提出之雜項執照與本棄土場無涉，且邊坡排水之水土保持與防災安全等要求均不相同，前甫經函覆駁回業者免辦雜項執照之申請，施工組長卓文隆仍指示林正偉，於84年5月19日簽稿「說明三」不實登載「當時未要求請領雜項執照，且本案申請地點係位於綠野香坡社區開發範圍之裡地內，故四週均為社區開發之用地；

本案申請人亦已於周圍之防災措施暨安全設施均已施作完成，並經監造之建築師簽證安全無虞。」

等與事實不符之內容，先同意就安坑工程廢土棄置場免辦雜項執照，並以簽稿併呈，循序簽由知情並與之有公文書登載不實之共同犯意聯絡之卓文隆、聲請人、胡文山及謝富貴於同年月25日審核同意，再呈經縣長尤清於同年6月22日批示核准免辦雜項執照。

另同時申請啟用部分，不知情之高光政乃於同年7月13日函請業者依臺灣省營建工程廢土棄置場設置要點第9條、第10條規定，於完成應有設施後，再申經勘驗核可，始可啟用；

嗣經業者提出應有設施料申請勘驗，高光政乃於同年8月18日會同相關單位到場會勘、製作會勘紀錄後，於同年月31日檢送層簽知情之卓文隆、聲請人、胡文山及謝富貴用印，再呈經縣長尤清於同年9月15日簽核同意，而由臺北縣政府於同年10月13日正式發函同意安坑營建工程廢土棄置場正式啟用，而予陳明雄、陳鴻源、陳鴻亮啟用安坑棄土場得以合法販售「棄土證明」收受傾倒費用之不法利益等犯罪事實，因而論以聲請人共同犯81年7月17日公布修正之貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪刑，已於理由欄詳述其證據取捨之結果及得心證之理由，且詳為說明聲請人之辯解何以不可採、均有逐一論述、指駁，此有原確定判決書在卷可稽，並經本院依職權調取全案卷證核閱屬實。

原確定判決所為論斷，與經驗法則、論理法則無違，為事實審法院職權之適當行使。

㈢聲請人雖提出内政部107年10月3日内授營建管字第1070816078號函、105年5月30日營署建管字第1050030094號函、新北市政府108年1月2日新北府工施字第1080006040號函、中華民國全國建築師公會106年3月23日全建師會（106) 字第0117號函、新北市建築師公會110年3月23日鑑定報告意見、監察院107年6月28日調查詢問游景新之筆錄等，作為提起本件再審聲請之新證據。

惟查：⒈原確定判決業於理由欄內具體說明：按建築法第7條明文規定：圍牆、駁嵌、挖填土石…等均屬雜項工程，均應依同法第28條申請雜項執照。

而本案棄土場之設置，須挖填土石、豎管，設沉砂池、攔砂壩，開闢道路，設洗車場等，核均應依前開規定於施工前先行申請雜項執照，故本案於臺北縣政府核准安坑棄土場設置之會議結論第15點即訂明「本案核准設置後，請向本府工務局申請雜項執照後依規定辦理」，且與證人即中華民國建築師公會全國聯合會常務理事游景新證稱：「興建擋土牆、攔沙壩、埋設暗渠、涵管及馬蹄型箱函、挖填土石等行為均屬建築物之雜項工作物，依法應申請雜項執照才可以施作」等語（見他字卷㈢第216頁）相符，足證本案於核准設置時，告知業者應先依法申請雜項執照，方得動工，乃依法有據，且係建築業界所週知。

而同案被告謝富貴陳稱：「安坑棄土場依法是應該申辦雜項執照」（見他字卷㈡第243頁），另自承：「第3次審查會結論第15點，是依其意見而登載」（見他字卷㈡第241頁背面）；

同案被告林正偉亦陳稱：「本申請案中挖填土石、豎管、沉砂池、攔砂壩等4項工程確屬雜項工程，應申請雜項執照；

另83年12月27日會議紀錄結論第15點，要求須向工務局申請雜項執照，是胡文山要求加註，主席同意加註」（見他字卷㈠第149、152、218頁）；

是本案承辦人員亦知本案棄土場之設置應先申請雜項執照，再為動工，故於核准設置之會議結論亦明白揭示應申辦雜項執照之旨。

則同案被告謝富貴、卓文隆、林正偉、胡文山、聲請人等嗣於同意免申領雜項執照之簽稿中擬、核「當時未要求請領雜項執照」一語，顯係與事實不符。

又被告林正偉供稱：「伊有向組長卓文隆表示前已函覆應申辦雜項執照，但卓文隆仍指示以簽稿並陳方式簽准同意免辦雜項執照。

又本案已先行動工，且用地不符，若業者依前開結論第15點向縣府申請雜項執照，亦無法通過審核」、「簽呈是其寫的，上面文字修改增刪是課長張邦熙的字」等語（見他字卷㈠第154、218頁、卷㈡第51頁），經核與卷附83年12月27日第3次審查會議紀錄（見上訴卷第174 頁）、84年4月17日八四北工建字第B3162號經林正偉承辦，張邦熙簽核，函覆仍請依規定申請雜項執照（見原審卷㈠第282頁）、84年5月19日准免申請雜項執照之簽稿及函稿（見上訴卷第165至168頁）等均相符合，聲請人、同案被告林正偉既已依會議結論及其二人認知之法令函覆申請人應申請雜項執照，如無特別情事，又何以突然另以簽稿並陳，同意免辦雜項執照？內政部台內營字第8106841號函，係針對廢土棄置場所須之水土保持設施應否申請雜項執照，內政部更說明涉及建築行為均須申請之旨（見原審卷㈠第280頁），更與本案棄土場前開建築行為亦須申請雜項執照之結果並無不同，又何稱依該函釋即得免申領雜項執照？所供顯屬牽強。

是同案被告林正偉原供承受卓文隆指示辦理一節，堪信為真實。

再同案被告林正偉於本院前審審理時復辯稱「伊自始主張依內政部台內營字第8106841號函示，本案棄土場應免辦雜項執照」（見本院更㈡卷第143頁），顯與其所供上開函示係被告卓文隆嗣後提供其參考等語不符，顯見同案被告林正偉所辯，自始認為不須辦理雜項執照，本案係法律解釋認知不同，並無故意違背法令圖利業者云云，無可採信。

安坑棄土場雖與綠野香坡社區用地毗鄰，然陳明雄、陳鴻源父子以洪守訓名義，於84年5月10日申請准免雜項執照函，檢附大邦建築師事務倪邦甯建築師所出具，七八年店雜字第024號雜項執照之防災設施、排水幹線系統大部分已確實施作完，並部分取得雜項使用執照八二店雜使字第038 號無誤之證明書等情（見原審卷㈠第238至242頁），業據證人倪邦甯證稱：「該證明書係指綠野香坡社區所申領部分，社區裡地未申領則不含在內，安坑棄土場其係事後知悉，並不包含於前開綠野香坡社區申請之雜項執照範圍內。」

等語（見他字卷㈠第203至205頁；

89年度偵字第5168號卷第11至15頁）。

另證人即設計規劃棄土場之鉅翰公司經理鄧鳳儀亦證稱：「前開證明書所載擋土牆及排水安全設施是屬於社區原先建好，然因棄土場與社區邊坡用地合併申請棄土場，故提出此證明，證明這些設施原先即已存在。

惟當時尚未取得棄土場之許可，故在出具證明書時，棄土場根本不可能已經依據設計圖施作完成，又棄土場與一般山坡地之不同在於填土與地下排水部分，另擋棄土場的大邊坡部分亦會有特別要求，故棄土場本身的設施應該會在棄土場計劃中另行設計，而非全可利用社區設施，本案僅排水、沉沙設施應該是在取得設立取可後施作」等語（見原審卷㈣第83至91頁），核與安坑棄土場經理洪龍宗證稱：「棄土場是由喬冠營造公司承攬施作自然坡及自然溝之排水及施作土堤擋土。」

（見原審卷㈣第112至118頁）及喬冠營造公司郭聖宗證稱：「於84年6、7月間有承做安坑棄土場之擋土牆、排水設施及洗車台等工程」（見他字卷㈢第194、195頁）相符，足證安坑棄土場確有施作雜項工程，而前開78年店雜字第024號雜項執照及防災、排水施作完成證明書，均與本案棄土場無關；

且依業主於84年4月15日申請免辦雜項執照時，並檢附已施作箱涵、沉砂池、擋土牆、豎管、盲溝埋設等之現場照片（見證物袋北機組封其他證據㈤- ⑽第71至74頁) ，顯已無照施工在先，同案被告謝富貴、卓文隆、林正偉、胡文山、聲請人既身為工務單位主管及承辦，對棄土場與社區設施之要求不同，及該78年之雜項執照於82年4月申請設置本案棄土場之前即已存在，並於82年已取得使用執照，一見即知該執照當與本案棄土場無涉，且本案棄土場顯已無照施工於先，是同案被告謝富貴、卓文隆、林正偉、胡文山、聲請人等人，嗣仍恣意於簽稿擬、核『本案申請地點係位於綠野香坡社區開發範圍之裡地內，故四週均為社區開發之用地；

本案申請人亦已於周圍之防災措施暨安全設施均已施作完成，並經監造之建築師簽證安全無虞。』

一語，亦係不實。

參以，本案於84年4月11日方正式函准設置，業者於同年4月14日尚函請免申領雜項執照，5月10日更同時申請免辦雜項執照及開工啟用，益足證上開棄土場實係早已無照施工，並於核准時業已完成而申請啟用，承辦本案之相關人員，又豈有不知之理？乃其等圖利犯行至臻明確。

聲請人如前所述，先認本案安坑棄土場依法確應申請雜項執照，及知第3次審查會議亦有應申辦雜項執照之結論，更於同案被告林正偉第1次函覆應依法申請雜項執照時核稿，則嗣於簽稿並陳及函稿均免業主申請雜項執照簽核，自無從諉為不知。

至聲請人提出內政部82年1月12日台內營字第8106841號函，辯稱：伊嗣係依該函釋改變見解認無須申請雜項執照，然其復自承核章時並未見過正式的內政部函文，故未簽註任何意見云云（見他字卷㈡第194頁背面），則其辯稱變更見解，顯無足採。

況核其所提上開函文說明：「㈠山坡範圍內設置之棄土場，設管理室、廁所等涉及建築行為或棄土場之填埋完成後之再利用計畫係作為建築使用者，應依本部八十一年十一月九日台八一內營字第8188922 號函送會議結論申請核發設置開發許可及雜項執照。

㈡未涉及建築行為者，免申請開發許可及雜項執照」之內容，亦係指明棄土場如涉及建築行為或填埋完成後再利用為建築使用者，均應申請核發設置開發許可及雜項執照，其中管理室及廁所係例示，而非指除設管理室或廁所以外，均非屬建築行為而免申請開發許可及雜項執照，是聲請人顯係事後以前開函釋，故意曲解，以避刑責，自無足採。

況其自承其有審核前開檢附業者提出之78年店什字第024 號雜項執照範圍之簽稿，並知本案安坑棄土場部分土地是在該雜項執照範圍外（見他字卷㈡第194頁），則聲請人辯稱：「因業者申請函說明，棄土場所需之雜項執照之工程，業於伊領得78年店什字第024號雜項執照時已施作完成」云云，明顯知悉與事實不符，益足認其明知不實仍予簽核之圖利犯行。

卷附新北市政府101年10月16日北府工施字第1012365311號函說明三㈠雖載：「自82年迄今，本府共核准11處最終掩埋棄土場，僅有平溪土資場（85雜字第026 號）及新興坑土資場（86雜字第012 號）經本府要求需申請雜項執；

另有五股豐年土資場，位於林口特定區，未領得雜項執照，惟目前尚未覓得原卷」等語（見本院更㈢卷第76頁），然依此僅能說明未涉建築行為之棄土場毋庸申請雜項執照，涉及建築行為之棄土場則應依法申請雜項執照，尚難為本案應否申請雜項執照之論據。

又上開函說明三㈢1.稱：「依安坑土場82年6月提送之申請計畫書『叁、水土保持計畫書』內容其水保設施為暗渠（馬蹄型箱涵）、豎管、沈砂池、擋土牆等設施，前述水土保持設施並無涉及建築行為」等語（見本院更㈢卷第77頁背面），然上開說明與建築法第7條規定：圍牆、駁嵌、挖填土石…等均屬雜項工程，均應依同法第28條申請雜項執照之規定，及本案棄土場之設置，須挖填土石、豎管，設沉砂池、攔砂壩，開闢道路，設洗車場等，核均應依前開規定於施工前先行申請雜項執照，故本案於臺北縣政府核准安坑棄土場設置之會議結論第15點即訂明「本案核准設置後，請向本府工務局申請雜項執照後依規定辦理」，且與證人即中華民國建築師公會全國聯合會常務理事游景新所證：「興建擋土牆、攔沙壩、埋設暗渠、涵管及馬蹄型箱函、挖填土石等行為均屬建築物之雜項工作物，依法應申請雜項執照才可以施作」等語（見他字卷㈢第216頁）不符，上開函文說明內容有關是否為「建築行為」之見解，顯有疑義，本院自不受上開函文說明內容之拘束，是尚難以新北市政府上開函文內容為有利於聲請人之認定。

聲請人辯稱：「依新北市政府101年10月16日北府工施字第1012365311號函所附附件十之平面圖可知，上開棄土場範圍包含部分綠野香坡社區相關現有排水箱涵及豎井皆位於綠野香坡社區（78店024號雜項執照）範圍內，且為雜項執照內之設施，為雜項工程所施作，非棄土場先行動工施作之設施」云云。

然查，上開新北市政府函所附附件十（原說明誤載為十一）之平面圖本係78店雜字第024號雜項執照，其中81年12月核准之第1次變更設計圖9-1 排水系統平面圖（見本院更㈢卷第78、86頁證物袋），其中所示之排水箱涵、豎井均在本件廢土棄置場建置之前即已存在，與前述證人洪龍宗、郭聖宗所證：「喬冠營造公司承攬施作安坑棄土場自然坡及自然溝之排水及施作擋土牆、排水設施及洗車台等，均非78店雜字第024號雜項執照之範圍，二者非屬同一工程」甚明。

是聲請人此部分所辯，亦屬無據，難以採信。

同案被告謝富貴、胡文山、聲請人、卓文隆、林正偉等均係臺北縣政府依其頒布「臺北縣民間申請設立工程廢土棄置場審查作業要點」成立工程廢土棄置場申請專案小組各單位之召集人、幹事或指定之專案代理人員，主管有關棄土場申請設立之審查職務權限之公務員之事實，為聲請人、同案被告等所不爭執，本件棄土場申請，先是用地部分是否合於規定，已有爭議，次就是否須先申請雜項執照，法律規定與內政部函示已有明文，同案被告謝富貴、卓文隆、林正偉、胡文山、聲請人原就此亦有須先申請雜項執照之共識，並曾一度駁回業者聲請免申請雜項執照之請求，嗣竟形成免辦雜項執照之共識，卻反表示未要求業者辦理雜項執照，顯見本案棄土場之申請核准須聲請人、同案被告等人有共識，是其等參與審查本件棄土場之設置，而生圖利業者之共同犯意，至為明顯，且依前所述，本件受理程序快速，各次審查意見曲解法令，就各單位提出之反對意見或質疑，置之不理或避重就輕，明顯對業者為有利之處理，雖曾依法令其辦理雜項執照，嗣仍藉詞取消，若無共同圖利者之意，豈有可能上開擔任專案小組員之同案被告等均為業者有利之認定。

再按，解釋法令應依立法本旨為之，不可曲解及濫用行政裁量權，此為公務員執行職務時應有之基本認知，本件棄土場申請用地做為棄土場使用是否合乎「非都市土地使用管制規則」，已有地政單位本於職權提出質疑，亦有曾任法官之縣府秘書郭吉仁提出法律意見，促請其等注意，未見其等依上開人等提出之意見逐一檢視，反避重就輕、敷衍了事，實難認聲請人、同案被告等為本案棄土場核准設立，並免辦雜項執照之行政處分，係法律解釋不同所致（見原確定判決書第21至25頁、第33至41頁）。

是原確定判決認定本件安坑棄土場及必要水土保持設施，如擋土牆、沉沙地、攔沙壩、豎井及涵管等工作物，依建築法第7條、第28條、山坡地開發建築管理辦法第4條等規定，均應申請雜項執照，其依據並非僅憑證人即中華民國建築師公會全國聯合會常務理事游景新之調查局供述筆錄，而係綜合建築法第7條、第28條之法律適用、臺北縣政府核准安坑棄土場設置之會議結論第15點（詳見83年12月27日第3次審查會議紀錄）、84年4月17日84北工建字第B3162號函，同案被告（謝富貴、林正偉）及證人游景新等人之供述等證據，資為認定。

聲請意旨就此所為指摘，尚有誤會。

⒉聲請人雖提出上開內政部、新北市政府、中華民國全國建築師公會函、監察院107年6月28日調查詢問游景新之筆錄及新北市建築師公會110年3月23日鑑定報告書，主張本案安坑棄土場及其設施，並非以興建建築物為目的之建築行為，故不須申請雜項執照。

惟此部分涉及本案安坑棄土場之施作，是否屬於「建築行為」之認定，而此部分認定復與依建築法等相關法令申請雜項執照之「法令適用」問題密切相關而不可分。

⒊聲請人所陳内政部107年10月3日内授營建管字第1070816078號函及其所附內政部營建署105年5月30日營署建管字第1050030094號函，核其內容無非援引重申內政部75年11月29日台內營字第450467號函示及內政部82年1月12日台內營字第8106841號函示，然上開內政部75年11月29日函示及82年1月12日函示早經聲請人於原確定判決案內提出而於審理中經提示調查（見本院重上更四卷一第165頁）；

復經聲請人執上開內政部營建署105年5月30日營署建管字第1050030094號函聲請再審，業經本院以105年度聲再字第250號裁定說明依此僅能說明棄土場之水土保持設施未涉建築行為者，毋庸申請雜項執照，涉及建築行為之棄土場仍應依法申請雜項執照，尚難為本案應否申請雜項執照之論據，而駁回再審聲請，嗣經最高法院以106年度台抗字第53號駁回抗告，聲請人執同一證據、事由再次聲請再審，自無從動搖原確定判決認定之事實；

而聲請人所提新北市政府108年1月2日新北府工施字第1080006040號函，究其內容無非係上開經原確定判決認定不可採之新北市政府101年10月16日函旨重申，而上開新北市政府101年10月16日函旨說明三㈢所稱：「依安坑土場82年6月提送之申請計畫書『叁、水土保持計畫書』內容其水保設施為暗渠（馬蹄型箱涵）、豎管、沈砂池、擋土牆等設施，前述水土保持設施並無涉及建築行為」等語，業經原確定判決認定與建築法第7條規定：圍牆、駁嵌、挖填土石…等均屬雜項工程，均應依同法第28條申請雜項執照之規定，及本案棄土場之設置，須挖填土石、豎管，設沉砂池、攔砂壩，開闢道路，設洗車場等核均應依前開規定於施工前先行申請雜項執照等情不符，而不予採納，則本案經原確定判決判決後，同一單位所為相仿內容之函文，已難認具有證據之新穎性。

⒋聲請人所提出新北市建築師公會110年3月23日鑑定報告書，仍係依聲請人提出之相關資料（見本院110年度聲再字第470號卷一第136頁)，再經調閱標的物現況、會勘等程序，而認定「並依據建築法及相關法令，歸納本報告書之鑑定結果：⑴本案棄土場是否必然應聲請雜項執照？抑或僅於『涉及建築行為』者，始需申請雜項執照？鑑定意見：依據建築法第4條，『本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物』之情形，方構成涉及建築法上建築行為，本案棄土場相關設施『無涉及建築行為』，應毋庸依建築法第7條申請雜項執照。

⑵...依據本會鑑定人前往新北市政府調閱卷宗，查本案棄土場與78店雜字第024號雜項執照，二者地號確有重疊...查排水設施為正確，且可與本棄土場共用...比對套繪結果，82店雜使字第38號使用執照之排水系統，可與本棄土場共用。

⑶本案棄土場之防災措施、排水措施（系統)是否涉及建築法上之『建築行為』，是否應先申請雜項執照始能施作？鑑定意見：本案棄土場之防災措施、排水設施（系統）未涉及建築法上之『建築行為』，應毋庸申請雜項執照始能施作。

⑷洪守訓申請人於84年5月10日正式啟用申請書所附照片可據，安坑營建工程廢土棄置場之設施，是否涉及建築法上之『建築行為』，是否應先申請雜項執照始能施作？鑑定意見：安坑營建工程廢土棄置場之設施，由照片觀察，非屬建築法第4條『本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物』之情形，是應無涉建築行為，毋庸依建築法第7條聲請雜項執照」（見本院110年度聲再字第470號卷一第141至147頁）。

然查：⑴本案當時施行之建築法第7條就同法第4條所規定之「雜項工作物」之定義，已明定為：「本法所稱雜項工作物，為營業爐灶、水塔、瞭望臺、廣告牌、散裝倉、廣播塔、煙囪、圍牆、駁崁、高架遊戲設施、游泳池、地下儲藏庫、建築物興建完成後增設之中央系統空氣調節、昇降設備、防空避難、污物處理及挖填土石方等工程」，同法第28條規定：「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。

二、雜項執照：雜項工作物之建築，應請領雜項執照。

三、使用執照：建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照。

四、拆除執照：建築物之拆除，應請領拆除執照。」

又按依台灣省營建工程廢土棄置場設置要點九規定，棄土場應有之設施包括：⑴於入口處豎立標示牌，標示棄土場核准文號、廢棄土種類、使用期限、範圍及管理人。

⑵於棄土場周圍應設有圍牆或障礙物，並設置綠帶予以隔離。

⑶應有防止棄土飛散及導水、排水設施。

⑷填埋完成後，應覆蓋五十公分以上之土壤，並予植生綠化等項。

準此，含其必要之駁崁、挖填土石方等工程，皆屬雜項工作物，雜項工作物之建築應申請雜項執照（最高法院97年台上字第2625號判決意旨）。

⑵證人即設計規劃棄土場之鉅翰工程顧問公司人員陳增鴻於第一審審理時證稱：其有參與棄土場的設計，82年6月鉅翰公司有替洪守訓作安坑棄土場申請計畫書；

綠野香波的雜項工程與棄土場是不同的工程，所以必須分別申請不同的執照，而且綠野香波工程與棄土場工程不同，只是利用綠野香波與棄土場的交界面來使用；

棄土場防災及排水系統與綠野香波是分開的，因為綠野香波的雜項執照邊坡完池後，它的完成面與對面的河谷剛好成為一個凹面，所以棄土場還是要有自己的排水系統，只是可以利用綠野香波排水系統作匯流；

依據申請計畫書上沿著道路的三個面是利用綠野香波的部分，另外一個邊未利用綠野香波的部分要施作坡趾保護工，所有的坡趾保護工屬棄土場的擋土設施，施作的材料是混凝土；

有要施作排水箱涵及沈砂池；

只有臺北縣政府78年店什24號之雜項執照不代表棄土場之擋土及排水安全措施已經施作完成；

必須先施作棄土場底部排水、擋土設施及沈砂池部分等語（見原審卷四第127至136頁），是依82年6月原設計，棄土場已須施作自身之排水系統、箱涵、沈砂池及混凝土擋土設施。

又依臺北縣政府83年12月27日審查洪守訓申設棄土場會議紀錄中記載「本案仍請依左列事項辦理：...2.以現有道路為填土之高程；

最後出口處之擋土設施應由專業結構技師簽證保證結構物之安全性。

3.設置豎井作為橫向排水之用。

4.整個區域最後出口處，需設置沈砂池以攔阻淤沙。

...6.施工期間，綠化及設施請按圖說施作，並報本府工務局備查。

7.為避免進出入時污染道路，需設置洗車台設備。

....15.本案核准設置後請向本府工務局申請雜項執照後依規定辦理（見他字卷㈠第23至26頁），可見臺北縣政府斯時於會議紀錄中要求該棄土場需有經專業結構技師簽證之擋土設施結構、供橫向排水之用之豎井、最後出口處增設沈砂池、洗車台設備，始會要求該棄土場應申請雜項執照；

另證人喬冠營造公司人員郭聖宗於調詢時證稱：我約在84年6、7月間左右承包安坑棄土場擋土牆及排水安全設施等工程，不過因施工進度較緩，故業者與我協商，由其他營造公司一起施作；

前述工程中，喬冠營造實際施工項目計有洗車台及聯絡道路之排水溝及部分擋土牆工程，至於涵箱、涵管、沈砂池、攔砂壩及部分擋土牆等係由前述棄土場業者一同找人施作等語（見他字卷㈢第194至196頁）等情，是上開新北市建築師公會110年3月23日鑑定報告書所載「本案棄土場相關設施」侷限於聲請人聲請鑑定時所提出之82年6月鉅翰工程顧問有限公司所為臺北縣新店市安坑段小粗坑小段棄土場申請計畫書、84年5月10日正式啟用申請書所附照片，未審酌上開臺北縣政府83年12月27日審查洪守訓申設棄土場會議紀錄中之要求及上開證人陳增鴻、郭聖宗於本案所為證述內容，縱於鑑定過程中有於108年12月23日赴棄土場會勘，然證人洪美嬌證稱：（問：安坑棄土場公司現今有無營運？）約於88年4、5月間，因棄土場已填滿，所以公司乃解散，所雇用之人員亦隨之解聘等語（見他字卷㈠第181至183頁），是該棄土場早於88年間即已填滿，堪認部分設施早已深埋於棄土中，上開鑑定意見所為本案棄土場設施是否涉及建築行為之認定，應有未窺全貌之誤認，難認可採。

故即使此項事證係原確定判決未及審酌，然不論單獨或綜合先前卷存證據綜合判斷，亦不足使本院對原確定判決認定之事實產生合理懷疑，欠缺再審證據須具備可合理懷疑、動搖原確定判決認定事實之顯著性、明確性，而不符合再審要件。

⒌至中華民國全國建築師公會106年3月23日全建師會（106) 字第0117號函旨，無非係指證人游景新於調查局詢問時所述關於「興建擋土牆、攔砂壩、埋設暗渠、涵管及馬蹄型箱涵、挖填土石等行為」，係指「建築法雜項工作物之建築，應請領雜項執照」，並未敘及上述工作物關於建築行為之相關法令函示，並再重申內政部函釋凡未涉及建築行為之水土保持設施、挖填土石等行為，非屬建築法所稱雜項工作物者，免申請雜項執照，究其函文內容，係在說明內政部相關函釋之「適用抽象法令」意見，與本件申設安坑棄土場之工作物施作，是否屬於「建築行為」，應否申請雜項執照之「個案事實認定」，要屬二事，與卷內證據綜合評價結果，尚無從動搖原確定判決認定屬於建築行為，應依建築法申請雜項執照之事實。

另細觀證人游景新89年5月11日調查筆錄，其證稱：（問：經歷、現職？）我在68年考上建築師執照，69年開業迄今，另87年起擔任中華民國建築師公會全國聯合會常務理事至今；

（問：就你專業認知，建築法中所稱之建築行為，應如何定義？）建築法中所規範之建築結構物及雜項工作物的建造工作行為即為建築行為；

（問：如你前述，興建擋土牆、攔砂壩、埋設暗渠、涵管及馬蹄型箱涵等行為，是否屬於建築行為？）是的；

（問：同前述，興建擋土牆、攔砂壩、埋設暗渠、涵管及馬蹄型箱涵等建築行為，是否應申請執照？）前述建築物屬雜項工作物範圍者，依法應申請雜項執照才可以施工；

（問：挖填土石方是否屬建築行為？是否需申請執照？）挖填土石是雜項工作物，屬建築行為，應申請雜項執照等語(見他字卷㈢第216至217頁），其證詞乃依其學識經歷，就建築法中建築行為之定義、應否申請雜項執照等證述明確，核與建築法相關規定相符，聲請人及其辯護人於原確定判決審理中並未爭執證人游景新證述之證據能力，亦未聲請傳喚證人游景新，並已於審理中就證人游景新證述之證明力表示意見，原確定判決採為判決依據之一，並無不當。

聲請人另提出監察院107年6月28日調查詢問游景新之詢問筆錄，證人游景新於監察院107年6月28日調查案件詢問筆錄中所稱調查局訪談中沒有提及本案、沒有用個案問、本案是否有建築行為伊不是非常瞭解等情，與前引證人游景新89年5月11日調查筆錄內容並不相悖，核不影響原確定判決就此部分證據取捨之判斷，亦不足以動搖原確定判決所認定之事實。

㈣另聲請人其餘聲請意旨，無非對於法院依憑相關證人之證述、聲請人之供述及其他證據，本其自由心證所為之取捨及判斷，持相異評價，此部分再審聲請亦無理由。

㈤至聲請人聲請送鑑定云云（見本院110年度聲再字第470號卷一第52至53頁），然按鑑於無論以何種事由聲請再審，皆需證據證明確有聲請人主張之再審事由，如該證據為國家機關所持有、通信紀錄為電信業者所保管、監視錄影紀錄為私人或鄰里辦公室所持有等情形，若無法院協助，一般私人甚難取得相關證據以聲請再審，故109年1月8日修正，同年月10日施行之刑事訴訟法增訂第429之3條第1項規定，賦予聲請人得釋明再審事由所憑之證據及其所在，同時請求法院調查之權利，法院認有必要者，應為調查，以填補聲請人於證據取得能力上之不足。

從而，聲請人以發現新事實或新證據為由聲請再審，並聲請調查證據，法院依前述第429之3條第1項規定應為調查者，乃指依該證據之內容形式上觀察，無顯然之瑕疵，可以認為足以動搖原確定判決，惟若無法院協助，一般私人甚難取得者而言。

例如釋明原確定判決所憑之鑑定方法、鑑定儀器、所依據之特別知識或科學理論為錯誤或不可信，請求法院送鑑定；

抑或以該判決確定前未存在之鑑定方法或技術，就原有之證據為鑑定，發現其鑑定結果有足以影響原判決之情事，而該鑑定結果為法院以外之其他機關所保管，聲請人未能取得者，始得聲請法院調取該鑑定結果。

此與於刑事審判程序，當事人為促使法院發現真實，得就任何與待證事實有關之事項，聲請調查證據，且法院除有同法第163之2條第2項各款所示情形外，皆應予調查之境況，截然不同（最高法院109年台抗字第38、524號裁定意旨參照）。

本案棄土場及其設施，是否依法應先申請雜項執照等情，均經原確定判決詳加審酌後，於判決理由細述所依憑之證據取捨及採擇之理由，乃法院本於證據調查之結果及法律上之確信所為證據取捨及事實認定，衡諸本案爭執重點無非對建築法第4條、第7條及第28條之解讀詮釋，事涉法律適用，核無送鑑定之必要，亦非前述刑事訴訟法第429之3條第1項規定應為調查之證據，特予說明。

㈥又聲請人聲請拷貝證人游景新89年5月11日調查筆錄、證人卓文隆88年5月10日調查筆錄、被告林正偉88年11月4日調查筆錄、被告胡文山88年10月15日調查筆錄之錄音錄影資料（見本院110年度聲再字第470號卷一第53頁），惟經檢閱調取之本院103年度重上更（四）字第12號貪污治罪條例等案件全卷卷存資料，卷內並無此部分錄音錄影資料，無從准予拷貝，附此敘明。

五、綜上，聲請人就原確定判決認定之圖利犯罪事實，重申原辯詞，或係就業經原確定判決審酌並說明證據取捨之相同性質事證，而為爭執，或係混淆抽象法令適用意見與個案事實認定問題，無非係對於原確定判決之事實認定及證據取捨持相異評價，均不足以動搖原確定判決所認定之犯罪事實。

揆諸前揭規定及說明，本件再審聲請無理由，應予駁回。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 111 年 4 月 15 日
刑事第十八庭 審判長法 官 何俏美
法 官 陳海寧
法 官 葉乃瑋
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀。
書記官 程欣怡
中 華 民 國 111 年 4 月 15 日