臺灣高等法院刑事-TPHM,111,上訴,702,20220427,1

臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第702號
上 訴 人
即 被 告 王耀緯


選任辯護人 滕孟豪律師
(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院110年度審訴字第692號，中華民國110年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第9339號、第9419號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、王耀緯明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，依法不得持有純質淨重5公克以上或販賣，竟意圖營利而基於販賣第三級毒品及販賣混合第三級毒品之犯意，於民國110年4月27日，在「WeChat微信」網路通訊軟體「氣再來」之群組中，以暱稱「緯緯」刊登含有「營業中」字樣之圖片，及留言訊息「北部」，表示有對外販賣毒品之意思，嗣臺北市政府警察局大同分局警備隊警員於同年4月29日執行網路巡邏時發現，遂使用「WeChat微信」網路通訊軟體與暱稱「緯緯」聯絡，並詢問「（營）哪種」，王耀緯傳送另一個「微信」軟體之ID（kesl00311），警員加入該ID後，與使用「微信」軟體暱稱「麥味登」之王耀緯聯絡，並以傳送打字訊息及語音通話方式，達成由買方以新臺幣（下同）19,000元購買含有第三級毒品之毒品果汁包113包之合意，並約定於110年4月29日下午7時許，在臺北市○○區○○○路000號前交易，嗣王耀緯攜帶含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品果汁包13包（鑑驗結果均詳如附表編號1 備註欄所示）、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮而混合二種以上第三級毒品成分之毒品果汁包100包（鑑驗結果均詳如附表編號2 備註欄所示），於同日下午7時16分許至上址，並將上開含毒品之果汁包113包交付佯裝為買家之警員，於欲收取款項時，經警表示身份並逮捕王耀緯，交易因此未遂，並扣得上開毒品果汁包113包及如附表編號3至4所示之手機2支。

二、案經臺北市政府警察局大同分局移請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

惟按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。

本案所涉被告以外之人於審判外所為之陳述及所製作之文書，檢察官、被告王耀緯及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，爭執其證據能力，且本院審酌結果，認該證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該等供述證據均具證據能力。

又卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5 規定，所引用之卷證所有證據，如下揭所示均有證據能力，合先敘明。

貳、認定事實所憑證據及理由

一、上開犯罪事實，業經被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見110年度偵字第9339號偵查卷第13至20、81至85頁、原審卷第48、58頁、本院卷第66頁），並有警員職務報告書、被告以暱稱「緯緯」於「氣再來」群組刊登之表示販賣毒品訊息之擷圖、警員與「緯緯」、「麥味登」之對話擷圖、語音通話譯文、語音通話錄音檔案光碟、扣案物照片各1份在卷可稽（見110年度偵字第9339號偵查卷第9、41、43至59頁），此外復有扣案如附表所示之物足資佐證，而扣案如附表編號1、2 所示之毒品果汁包，其表面採驗之指紋經送鑑定確與被告之指紋相符，又經送鑑驗結果確分別檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及混和第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分（鑑驗結果均詳如附表編號1 、2備註欄所示），有內政部警政署刑事警察局刑紋字第1100048096號鑑定書、刑鑑字第1100047946號鑑定書各1份在卷可佐（見110年度偵字第9339號偵查卷第97至101、109至110頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

二、按販賣毒品乃違法行為，且無公定價格可言，本可任意分裝，增減份量與純度，每次買賣之價格、數量，亦可能隨雙方關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，機動調整，非可一概論之。

經查，被告與佯裝購毒者之員警並無特殊情誼或至親關係，若非有利可圖，殆無甘冒為警查獲之風險，於接獲購毒訊息後隨即前往約定地點交付上開毒品果汁包與佯裝購毒者員警之可能，況被告於警詢時供稱與警方交易完成，可獲利2,050元等語（見110年度偵字第9339號偵查卷第19頁），足見有牟利之實，自堪認有營利意圖甚明。

三、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪

一、按109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3項，謂：「犯前5條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」

。

該條項所稱之「混合」，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。

此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。

經查，被告所販賣之毒品果汁包，經送鑑定結果，其中如附表編號2所示之毒品果汁包，確混和第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分（鑑驗結果詳如附表編號2備註欄所示），此有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書附卷可參，係同一包裝內摻雜調合有2種以上之毒品，自屬該條項所稱之混合2種以上之毒品，且被告為本案販賣毒品犯行時，毒品危害防制條例第9條第3項規定業已施行，自有該規定之適用。

被告雖主張附表編號2所示之毒品果汁包，混和之甲基-N,N-二甲基卡西酮成分僅屬微量無法估算含量，故不應適用第9條第3項加重其刑之規定，惟揆諸新增本條第3項加重規定之立法意旨為：依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第三項。

是本罪之立法目之即在遏止此種販毒者往往也不清楚究竟混雜何種毒品在內之新興「咖啡包毒品」之販售流通，被告供稱並不認識出售毒品之人，也不知本件毒品成份，包裝內有可能混有其他毒品，並沒有向販毒者指定卡西酮的咖啡包等語（見本院卷第71頁），是被告向毒品上游購毒時，顯然並不清楚果汁包內成份，且本身出售編號2之毒品果汁包時，對於包裝內成份是否會摻有其他毒品而一併出售，亦非被告所關心。

被告雖主張咖啡包內摻有不同微量之甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，可能是製造者不小心混入，然此部分被告並未舉證以實其說，況本件同時查獲之黃棕色包裝之毒品果汁包內，則僅有單純之4-甲基甲基卡西酮，與編號2之黑紅外包裝毒品並不相同，則堪認編號2之果汁包係製造者並非不小心混入不同之毒品在內。

被告明知出售之果汁包內並非毒品原型晶體，而有可能混入多種成份不明之毒品，造成施用者危險，然猶不違其本意而出賣，自應負毒品危害防制條例第9條第3項之加重罪責。

二、次按第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得持有純質淨重5公克以上或販賣。

又俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品購買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪及同條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。

公訴意旨就被告本件販賣毒品果汁包之犯行，認僅該當同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，而漏未論及毒品危害防制條例第9條第3項之罪名，固有未合，惟因基本社會事實同一，且業經本院告知此部分罪名（見本院卷第65頁），已無礙於被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。

又毒品危害防制條例第2條第2項既依毒品之成癮性、濫用性及對社會之危害性將之分為四級，則不同品項之同級毒品，其對法益危害性仍屬相同，是在判斷所持有毒品之數量是否已達該條例第11條第3至6項所定之一定數量時，應將同級毒品合併計算，且屬單純一罪，不因其分屬不同品項而分開計算。

被告為販賣第三級毒品而持有如附表編號1至2所示之第三級毒品，已達純質淨重5公克以上，而其持有如附表編號1至2所示第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論以毒品危害防制條例第11條第5項之罪。

被告係以一販賣如附表編號1至2所示毒品之行為，而犯前開販賣第三級毒品未遂及販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂等2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪處斷。

四、另按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

就販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，其本質上亦為販賣毒品罪，自有毒品危害防制條例第17條第2項之適用。

查被告於偵查及審判中均自白本件販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應依上開規定減輕其刑。

又本件屬誘捕偵查，應論以未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑，被告同時有2減輕事由，應依法遞減之。

肆、駁回上訴之理由

一、原審詳查後，認被告上開犯行明確，適用毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第25條第2項、第38條第1項，並審酌被告明知含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品果汁包若濫行施用，將對施用者身心造成嚴重傷害，仍為圖一己之私利而販賣，惡性非輕，惟念及被告犯後坦承犯行，及毒品尚未流通至市面，本件販賣毒品之數量，且酌以被告為高職肄業之智識程度、未婚、無子女待其扶養、目前在工地工作之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年6月。

並就沒收部分以：㈠查扣案如附表編號1所示之毒品果汁包13包，確均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分；

如附表編號2所示之毒品果汁包100包，確均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，均屬違禁物，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

㈡扣案如附表編號3、4所示之黑色IPHONE手機及香檳金色IPHONE手機各1支，均係被告所用，為毒品交易時所用之物，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

至犯罪所得因販賣未遂而未取得，故無庸宣告沒收或追徵。

核其認事用法並無違誤，量刑及沒收亦屬妥適，應予維持。

二、被告上訴意旨以：本件被告對販售果汁包毒品之犯行坦承不諱，但就編號2內混入不同三級毒品並不知情，且該果汁包毒品內混入之毒品微量，純度不足1％，是否會較一般未混入者更危險，或有更高致死率，應有疑問，是本件不應適用毒品危害防制條例第9條第3項加重其刑規定云云。

惟毒品危害防制條例第9條第3項加重其刑規定其立法目的係在遏止成份不明混用不同種類毒品之毒品咖啡包之販售，因不論製毒者或販毒者就此種混用毒品不可能如同一般藥品經過人體試驗確定其毒性後方為銷售，此等混用毒品之咖啡包毒性既有可能較單一毒品弱，亦有可能強數倍，或有可能因不同人施用而產生不同毒性效果，立法原意自非以該查獲之混合毒品咖啡包是否確有致命危險而為加重其刑之標準，而應係採取抽象危險犯之立法方式，只要該咖啡包內有二種以上之毒品即推定會對人體產生重大危害，而屬加重其刑範圍，不問販毒者是否知悉其成份或其多寡，如此方能遏止此種新型態毒品之氾濫，目的係使販毒者若未清楚毒品咖啡包之內容成份即不敢販售。

否則若僅以出售毒品咖啡包之內容物成份多寡或施用後之效果論斷應否加重，將形成販售毒品咖啡包之販毒者隨機加重情形（若混入量少或未混入其他毒品則不加重），仍無法遏止販賣此種成分不明之新型毒品，而與立法原意未合。

是被告所辯，並無足採。

而本件被告欲出售之毒品果汁包高達113包，顯然有大量取得毒品之管道，且若銷售完罄，將造成多人受害，是原審經減刑後，量處有期徒刑2年6月，難認過重。

被告上訴請求減輕其刑並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官朱學瑛提起公訴，檢察官朱婉綺到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 27 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 吳勇毅
法 官 呂寧莉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴資旻
中 華 民 國 111 年 4 月 27 日
附表：
編號 扣案物名稱 備註 1 毒品果汁包13包 黃棕色迷彩外包裝，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，驗前總淨重約77.55公克，4-甲基甲基卡西酮純度約3％，推估驗前總純質淨重約2.32公克（見110年度偵字第9339號偵卷第109至110頁） 2 混合型毒品果汁包100包 黑紅外包裝，其上有Cartier字樣，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮，驗前總淨重約606.37公克，4-甲基甲基卡西酮純度約4％，推估驗前總純質淨重約24.25公克（見110年度偵字第9339號偵卷第109至110頁） 3 黑色IPHONE手機1支（含SIM卡1張） IMEI：000000000000000、000000000000000號 4 香檳金色IPHONE手機1支（含SIM卡1張） IMEI：000000000000000號