臺灣高等法院刑事-TPHM,111,上訴,779,20220414,1

臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第779號
上 訴 人
即 被 告 賴忠


指定辯護人 義務辯護人劉川淵律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第87號，中華民國110年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第8331號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於沒收宣告如附表編號2部分撤銷。

扣案如附表編號3所示之物沒收。

其他上訴駁回。

事 實

一、賴啟忠與張富貴（所涉共同販賣第三級未遂罪，經原審法院以110年度訴字第87號判決有罪確定）均明知悉3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由賴啟忠於民國109年3月3日17時8分前某時許，向姓名不詳、綽號「糖果」之成年女子，以每包新臺幣（下同）280元之價格，購入含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分之咖啡包（下稱毒品咖啡包）後，再由張富貴以其所持用之門號0000000000號行動電話，連接網路使用通訊軟體微信以暱稱「陌生」之帳號，在微信公開群組內張貼「如果需要酒【即毒品咖啡包之暗語】或菸【即第三級毒品愷他命】可以找我唷」等暗示販賣第三級毒品咖啡包之訊息。

適有新北市政府警察局新莊分局員警於109年3月3日17時8分許，執行網路巡邏時發現上開訊息，便喬裝買家與張富貴聯繫交易毒品事宜，並約定以2000元購買毒品咖啡包5包後，即由賴啟忠於同日18時14分許，前往新北市○○區○○路0段00號前與員警交易，嗣賴啟忠於上址欲出售毒品咖啡包5包予喬裝為買家之員警時，員警旋即表明身分，當場逮捕賴啟忠，再循線查獲張富貴，並扣得如附表所示之物，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述做成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

經查，檢察官、被告甲○○（下稱被告）及其辯護人於本院審判程序時均未對證據能力有所爭執（本院卷第67至71頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據做成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據能力；

其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。

貳、實體事項

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（偵卷第191至194頁、原審卷第252、421頁、本院卷第73、74頁），核與同案被告張富貴於警詢、偵訊及原審準備程序中之供述情節相符（偵卷第55至65、215至217頁，原審卷第149、334頁），復有新北市政府警察局新莊分局員警職務報告、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、微信對話紀錄譯文、對話擷圖、現場及扣案物暨微信對話紀錄翻拍照片在卷可參（偵卷第73至74、87至91、105至118、121至122頁）。

另扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包，經送臺北榮民總醫院、內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果均檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分乙節，有臺北榮民總醫院109年5月12日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、內政部警政署刑事警察局109年8月20日刑鑑字第1090060402號鑑定書各1份在卷可佐（偵卷第299、319至320頁），足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。

㈡又毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，其成立除客觀上有買賣毒品之行為外，主觀上並須具有藉買賣毒品以從中牟取利益之意圖。

又販賣毒品罪，所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而以從中得利為必要。

且販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。

而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。

從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。

查被告於原審及本院審理中均自承：我是以每包280元的成本購入毒品咖啡包，張富貴與買家達成協議是5包2000元等語（原審卷第421頁、本院卷第73頁），且被告上開販賣毒品咖啡包之犯行，為有償行為，核與一般販賣毒品一手交錢一手交貨之交易型態無殊，客觀上已該當於毒品販賣之實行，是被告自甘承受重典，完成上開交易並收受價金，其主觀上有藉此交易從中取利之意圖，要無疑義。

㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告前開犯行，堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日起生效施行，茲就與本案有關部分，敘述如下：⒈修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金」，修正後同條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金」，經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第4條第3項所規定刑度較修正前規定為高，顯未有利於被告。

⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後規定則為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定須於「偵查及歷次審判中均自白」，顯較修正前規定嚴格，並未有利於被告。

⒊據上，經綜合全部罪刑之結果而為比較，新法規定並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段應一體適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項之規定。

㈡按3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管第三級毒品，不得非法販賣。

查被告與同案被告張富貴與喬裝買家之員警議定交易含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分之毒品咖啡包，已著手於販賣第三級毒品犯行，惟因交易對象為喬裝買家之員警，該員警實無購買毒品真意，虛偽買賣毒品意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品行為，應論以販賣未遂罪。

核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。

被告與同案被告張富貴間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈢查被告前因公共危險案件，經原審以107年度士交簡字第295號判決處有期徒刑3月確定，並於107年6月22日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，惟衡諸被告所犯本案與前揭構成累犯之案件，罪質相異，侵害之法益亦不相同，難認其有何特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情況，依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，爰不予加重其刑。

㈣按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，查被告於偵查及審判中均自白本案犯行，已如前述，則被告所犯上開犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈤又被告雖已著手販賣第三級毒品之行為，惟並未完成交易，其等犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法遞減之。

三、撤銷改判部分之理由經查扣案如附表編號2所示之物，被告業於本院供明：如附表編號3所示之電話是我的，我與張富貴是用這支手機聯絡，另一支即附表編號2手機是張富貴的，不是我的等語（本院卷第70頁），可見如附表編號2所示之物，並非被告有處分權並供販毒之用（見最高法院108年度台上字第3573號判決意旨），且上開附表編號2所示手機業由張富貴案件沒收執行完畢，原審遽為沒收之宣告，即有未洽。

被告上訴意旨，砌詞圖邀減輕刑責，固非有理由，惟原判決此部分既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

爰就扣案如附表編號3所示之物沒收。

四、駁回上訴部分之理由 ㈠原審以被告罪證明確，爰審酌被告明知毒品對於人體有莫大之戕害，為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性，而與同案被告張富貴共同為販賣第三級毒品咖啡包之行為，助長毒品散布，所為自嚴重危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，本不宜輕縱；

復考量被告販賣之毒品咖啡包種類、數量、金額及次數等犯罪情節，及被告坦承犯行之犯後態度；

兼衡被告前有妨害性自主、傷害、公共危險等紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查（原審卷第25至31頁）；

另參酌被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害、分工，及被告自述為高中肄業之智識程度、從事打石工作、經濟狀況勉持等一切情狀（原審卷第422頁），量處有期徒刑2年2月。

至沒收部分說明如下：⒈按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項規定甚明。

另毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；

此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；

倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款（即現行刑法第38條第1項）之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。

查扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包5包，經送請臺北榮民總醫院、內政部刑事警察局鑑定，確檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分，此有前開臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書、內政部警政署刑事警察局各1紙在卷可查，屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，上開毒品為被告本案共同販賣第三級毒品交易之毒品，業經原審認定如前，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。

至其包裝袋上所殘留之毒品，本身不能或難以析離，亦無析離之實益與必要，均應視同毒品，一併宣告沒收。

送驗耗損部分之毒品，因已滅失，不另宣告沒收。

⒉至犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

查扣案如附表編號3所示之行動電話1支（IMEI：0000000000，含門號0000000000號SIM卡1張），係被告為供犯本案販賣第三級毒品未遂罪所用之物，業據被告供述明確（本院卷第70頁），依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收。

⒊至附表編號4所示之物，雖為被告所有，然被告於原審審理中供稱：這5包是我自己要留著施用，我沒有要拿去賣等語（原審卷第421頁），是難認上開物品與被告本件販賣毒品犯行有關，爰不予宣告沒收。

㈡原審就此部分認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告此部分上訴意旨略以：被告因前妻病情需花費每月5萬餘，又需撫養女兒所費不賃，遂以自己施用之毒品販售賺取利差，此外並無販賣劣跡，求予從輕量刑，並依刑法第59條規定酌減其刑後為緩刑之宣告云云。

惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，原判決於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情形，予以綜合考量，既未逾越法定刑度，亦未濫用裁量權限，即不得遽指為違法。

又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於犯罪動機、情節輕微、素行端正、家計負擔、犯後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號、28年上字第1064號判例意旨參照）。

查原審審酌被告為一己私利，與同案被告張富貴共同販毒，助長毒品散布，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，考量其販毒之種類、數量、金額，兼衡其犯罪目的、方法、結果、所生危害、犯後態度及其他一切情狀，而為量刑，既無濫權，又未逾越法定刑度，自不得遽指為量刑過重之違法。

又被告以家計及犯罪動機為由，僅可為法定刑內從輕量刑之標準，而被告前有妨害性自主等多次前科，素行並非良好，其為本次犯行復依未遂犯及偵審中自白共減輕其刑2次，殊無情輕法重之情形，自不得再邀刑法第59條減輕刑責之寬典，是其此部分上訴理由，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，判決如主文。

本案經檢察官洪湘媄提起公訴，檢察官何明楨到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 14 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳盈芝
中 華 民 國 111 年 4 月 14 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表：
編號 扣案物名稱 數量 鑑定結果 備註 1 毒品咖啡包（警方於交易現場查扣） 5包 檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分。
宣告沒收。
2 玫瑰金IPHONE行動電話（門號0000000000號，IMEI：000000000000000 ） 1支 無。
業經沒收執行完畢。
3 粉色IPHONE行動電話（門號0000000000號，IMEI：0000000000） 1支 無。
宣告沒收。
4 毒品咖啡包（警方於被告住處查扣） 5包 檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分。
不予宣告沒收。