臺灣高等法院刑事-TPHM,111,上訴,946,20220428,1

臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第946號
上 訴 人
即 被 告 廖榮華



選任辯護人 莊植焜法扶律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院110年度訴字第227號，中華民國110年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署110年度偵字第2096號、110年度偵字第3160號、110年度偵字第3247號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於廖榮華犯如附表所示之罪及其定執行刑部分均撤銷。

廖榮華販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年參月。

扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚）沒收之。

事 實

一、廖榮華明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意圖營利，從中拿取一些毒品供己施用之販賣第二級毒品甲基安非他命犯意，以其持用插有門號0000000000號SIM卡之TAIWAN MOBILE行動電話作為供己對外毒品交易之聯絡工具，於如附表所示之交易時間、交易地點，販賣如附表「交易毒品數量」欄所示之第二級毒品甲基安非他命予購毒者廖國勝，並收取現金，完成交易如附表所示內容，從中賺取量差牟利，之後，再將上開附表「交易金額」欄所示金額交由其毒品上游李耀乾收受。

嗣於民國110年3月23日10時40分許，經警持原審法院核發之搜索票至廖榮華位在新北市○○區○○○○路○○○○0巷0號3樓住處執行搜索，當場扣得其上開販毒持用插有門號0000000000號SIM卡之TAIWAN MOBILE行動電話1支，並經廖榮華於檢察官偵訊時，於偵查機關及訴追犯罪公務員尚不知此次販賣毒品之犯行及毒品來源時，主動供出如附表所示毒品來源為李耀乾，且販賣予廖國勝之犯行，嗣由檢察官簽分上源李耀乾而查獲起訴，始查悉上情。

二、案經臺灣基隆地方檢察署檢察官指揮基隆市警察局移送該署檢察官偵查、起訴。

理 由

壹、程序事項

一、審判範圍本件檢察官原起訴上訴人即被告廖榮華（下稱被告）違反毒品危害防制條例等案件，經原審就被告判處如原判決附表二「罪名及宣告刑」欄各編號所示之九次罪刑在案。

被告不服提起上訴，復於本院審判程序撤回被訴如原判決附表一編號1至6、8至9部分，有其撤回上訴聲請書附卷可按（本院卷第139頁），檢察官則未上訴，是被告被訴如原判決附表一編號1至6、8至9部分均已確定，非本院審理範圍，合先敘明。

二、證據能力部分 按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述做成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

經查，檢察官、被告及其選任辯護人於本院審判程序時均未對證據能力有所爭執（本院卷第127至134頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據做成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據能力；

其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。

貳、實體事項

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開事實，迭據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（110年偵字第2096號卷〈下稱偵2096號卷）第479、480頁、原審卷第260頁、本院卷第136頁），核與證人廖國勝指證之情節相符（偵2096號卷第493、494頁），並有臺灣基隆地方法院110年聲搜字第109號搜索票、基隆市警察局搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、通訊監察書、被告通訊監察譯文在卷可證（偵2096號卷第173至181、243、275、276頁），被告上開任意性自白核與事實相符，自堪採信，本案事證明確，被告犯行至堪認定，應依法論科。

㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。

再者，毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論。

惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。

查被告已於偵查中自承其與廖國勝交易第二級毒品甲基安非他命後，可從中獲取免費吸食毒品之利益等語（偵2096號卷第479、480頁），且證人廖國勝亦於偵查中證稱：我交易的毒品部分會在他家與他共同施用，因為他沒有錢，還幫我拿毒品，所以我會分他施用等語（偵2096號卷第493、494頁），被告並於偵審中均坦承犯行，已如上述，是被告從上開販售犯行中，確有獲得供己免費施用毒品之量差利益，足認其有從中牟利之意圖甚明。

㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告前開犯行，堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑㈠是核被告就附表所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有毒品之行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡本件有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用：犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查被告本件販賣第二級毒品犯行，於偵查、原審及本院審理時均自白不諱，已見上述，是被告自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

㈢本件有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項訂有明文，所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，故被告之「供出毒品來源」與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係及必要之關聯性，始足當之（最高法院108年度台上字第3669號判決意旨參照）。

查被告於案發後偵查中供出其販賣予廖國勝之毒品來自李耀乾，檢察官因而主動偵查而破獲李耀乾販賣第二級毒品並予起訴，此有臺灣基隆地方檢察署檢察官110年偵字第5080、5950、6113、6131、6371、6417號起訴書在卷可稽（本院卷第93至98頁）。

從而，被告本件任意性自白販賣甲基安非他命犯行，確有供出毒品來源，並因此查獲移送，應依上開規定減輕其刑。

㈣按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文，且刑法第62條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，而受裁判為已足，並不以使用自首字樣為必要，又不能期待被告自己證明其自己犯罪，因之，自首者於自首後，縱又為與自首時不相一致之陳述甚至否認犯罪，仍不能動搖其自首效力，自首者但須接受裁判，至於如何裁判，則本與自首無關，且有裁判上一罪關係，於全部犯罪未被發覺前，僅就其中一部分犯罪自首，發生全部自首之效力，仍應依刑法第62前段減輕其刑（最高法院70年度台上字第6819號刑事裁判意旨、87年度台上字第2656號刑事裁判要旨可資參照）。

查本件被告於偵查機關及訴追犯罪公務員尚不知毒品來源時，被告於檢察官偵訊時，主動供出如附表所示毒品來源之犯行，自首而願接受裁判之事實，業據證人吳桂杏即本件承辦偵查佐於原審審理時證述：「（函文說明三、是何意？）關於本件起訴書附表編號7部分之犯罪事實，被告在警詢時，並未提及此部分之犯罪事實。

這應該是被告在偵查時，自己向檢察官陳述的犯罪事實，被告未在警詢時提出，所以我們也不知道上游來源」、「（對於本件起訴書附表編號7的犯罪事實，是否有移送？）是檢察官自己依職權起訴」等語之情節明確綦詳（原審卷第253頁），並有上開移送書等在卷可徵（原審卷第137至152、213至215頁），是被告本件犯行，於偵查機關及訴追犯罪公務員尚不知其有上揭犯罪事實之際，即主動承認自己有販賣第二級毒品犯行，自首而願接受裁判，應符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。

㈤要之，被告所犯有上開二種減輕其刑之情，應依刑法第71條第2規定：「有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之。

」㈥按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用；

又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。

如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院51年台上字第899號判例意旨、98年度台上字第6342號、第5436號判決意旨參照）。

查被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，法定最輕本刑為有期徒刑10年，且依上述已有毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑、有毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之適用，並依刑法第62條前段規定減輕其刑，依序遞減其刑後，刑罰嚴峻度已大幅減輕，復衡酌被告明知毒品甲基安非他命不僅具有生理成癮性及心理依賴性，足以殘害施用者身心健康，導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀個人私利而為本件販毒犯行，犯罪情狀客觀上顯無足以引起一般同情之特別情形，無有何情堪憫恕之處，難認於減輕其刑後仍有宣告法定低度刑期猶嫌過重之情事，爰本案並無適用刑法第59條酌減其刑之規定，併此敘明。

三、撤銷改判及量刑之理由㈠原審以被告罪證明確，據以論科，固非無見。

惟被告於偵查中自首本罪並供述毒品來源，經檢察官主動偵查及起訴，其供出毒品來源行為，核屬毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之規定，理由已見前述，認事用法尚有未洽，被告執此為上訴理由，即為有理由，自應由本院予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命對於人體健康及社會治安均有所戕害，竟仍販賣毒品予他人施用，其所為非但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，且無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私利，流散毒品致使買受者更加產生依賴性及成癮性，一旦成癮，戒除毒癮非易，間接危害社會治安，嚴重戕害國民健康，惟念其犯後於偵查、原審及本院審理時均坦承犯行，態度尚佳，亦有悔改之意，兼衡其販賣對象僅1人，且販賣毒品數量甚微，所得非鉅，並考量其犯罪動機、目的、手段，及其自述國中之教育程度，母親80歲，經濟狀況由被告負責賺錢養家，與母親同住（原審卷第260頁）及其適用減輕其刑之事由等一切情狀，量處有期徒刑1年3月。

至沒收部分，說明如下：⒈按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條至第9條、第12條、第13或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉查本件扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）係供被告販賣上開第二級毒品交易之對外聯絡工具，業據被告供述明確在卷可徵，爰依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收之。

⒊又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

查本件被告販賣第二級毒品之犯罪所得，未據扣案，且被告有交付於上游，亦有基隆市警察局110年8月5日基警刑大偵二字第1100068345號解送人犯報告書（上游李耀乾）在卷可稽（原審卷第151、152頁），爰依刑法第38條之1第1項但書之特別規定，或同法第38條之2第2項所規定得不宣告或酌減之情形，不併予諭知宣告沒收之，附此敘明。

㈢數罪併罰之案件，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，如待被告所犯數罪全部確定後，於執行時始由檢察官聲請法院裁定執行刑，不但能保障被告之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照），查被告所犯上開之罪，因與經判決確定之原判決附表一編號1至6、8至9所示之罪，合於有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，應定其應執行之刑之情形，揆諸上開裁定意旨，自應俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，本件自毋庸定應執行刑，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官蕭擁溱提起公訴，檢察官何明楨到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 28 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳盈芝
中 華 民 國 111 年 4 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表：
購毒者 交易時間 交易地點 交易金額 交易毒品數量 廖國勝 110年1月3日10時許 新北市○○區○○○○路○○○○0巷0號3樓廖榮華住家房間 2000元 甲基安非他命1小包(約1公克)