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臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第967號
上 訴 人
即 被 告 田釗正
麥海騰
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第826號，中華民國111年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第12710號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於麥海騰部分，暨諭知田釗正扣案之附表一編號2所示第三級毒品暨編號3、4所示手機均沒收部分，均撤銷。
麥海騰共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。
扣案如附表一編號2所示第三級毒品暨編號3、4所示手機，均沒收。
其餘上訴駁回。
事 實
一、田釗正、麥海騰共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，於民國110年3月8日20時18分許，由田釗正使用附表一編號4所示手機之短影音社群軟體「TikTok」，並以暱稱「抖音最帥」傳送「今天有需要嗎」之隱喻販賣第三級毒品文字訊息（下稱販毒訊息）給執行網路巡邏勤務之員警而著手販賣第三級毒品後，員警察覺有異遂佯為買家而試詢田釗正，雙方並交換社群軟體「Instagram」繼續聯繫毒品交易，且於同年月9日17時23分許在「Instagram」上達成田釗正以每包新臺幣（下同）550元之價格販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包（下稱毒品咖啡包）10包共5,500元予員警之合意，然後相約於同日稍晚在新北市板橋區會面交易。
嗣田釗正遂夥同麥海騰前往新北捷運環狀線板橋站5號出口2樓，並於同日20時10分許，由田釗正在2樓男廁前向員警收取販毒價金5,500元（田釗正遭查獲後已歸還5,172元，剩餘328元因遭田釗正花用而尚未歸還），並指示員警進入男廁向麥海騰拿取毒品咖啡包，語畢便立即離去，之後由麥海騰在男廁蹲式馬桶旁之垃圾桶取出黑色塑膠袋（內有附表一編號2所示毒品咖啡包10包）交予員警，惟員警當場表明身分並逮捕麥海騰，且在麥海騰協助下，順利誘使田釗正返回上開捷運站5號出口1樓前而查獲田釗正，田釗正、麥海騰本次販賣第三級毒品犯行因而未遂。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理 由
壹、程序部分：本判決以下所引具傳聞性質之各項供述證據，經本院於審理期日調查證據時提示並告以要旨後，未據當事人於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議，經審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，該等證據並無違背法定程序取得或顯不可信之情形，以之作為證據均屬適當，依據刑事訴訟法第159條之5規定，自應認為均有證據能力。
其餘認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且就本案待證事項復具有相當關連性，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，復經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依同法第158條之4規定之反面解釋，亦均應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，迭據被告田釗正於偵查中、原審及本院審理時；
被告麥海騰於原審及本院審理時，均坦承不諱（110年度偵字第12710號卷<下稱偵卷>第13-18、135-137頁、原審卷第145頁、本院卷第90-91頁）。
經查，被告田釗正、麥海騰自白之情節，核與證人即佯為買家之員警李易凱於偵訊時之證述相符（見偵卷第203-207頁），並有員警職務報告、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、被告田釗正與佯裝買家之員警於「TikTok」、「Instagram」之對話文字訊息譯文、查獲現場及扣案物照片、上開對話文字訊息畫面照片、被告二人於即時通訊軟體「Wechat」之對話文字訊息畫面照片、車號00-0000號自用小客車於109年11月12日通行國道ETC相關資料在卷可以佐證（見偵卷第33-34頁、第43-47、51-55頁、第69-70、71-73頁、第75-80頁、第81-92頁、第92-104頁、第83-89頁、第181-192頁）。
此外，復有附表一編號2至4所示物品扣案足證，其中編號2所示物品之內含物成分經送鑑驗後，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，亦有附表二編號2所示鑑定書在卷可考，堪認被告二人之犯行，事證均屬明確。
㈡被告田釗正販賣毒品咖啡包予佯裝買家之員警，係以對方所能提出之金錢作為基礎，計算交付毒品之數量，此顯係以錢易物，具有交易性質之行為。
再次依被告田釗正於警詢時之供稱（見偵卷第17頁）可知，被告田釗正向上游購入毒品咖啡包之價格為每包250元，相較於其販賣毒品咖啡包予員警之價格為每包550元，足見被告田釗正販賣毒品咖啡包可從中賺取價差，甚為明確。
被告麥海騰既與被告田釗正基於共同販賣毒品之犯意聯絡，又有構成要件行為之分擔，足見被告麥海騰與被告田釗正就販賣毒品行為，亦有共同之營利意圖。
㈢綜上證據及理由，本件被告二人所犯，事證均屬明確，皆應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠被告田釗正傳送販毒訊息招攬員警購毒，其原已具販賣第三級毒品之犯意，經員警察覺有異而佯裝買家與其聯繫，約定交易毒品之數量、價格、時間及地點後，由被告田釗正負責收款、被告麥海騰負責交貨。
後因被告麥海騰於交貨時為警當場逮捕，被告田釗正則嗣由員警在被告麥海騰協助下而遭查獲。
因員警本無購買毒品之真意，且被告二人交易毒品時實際上係處在員警監視之下，實無可能完成本次交易。
是核被告二人之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
被告二人意圖販賣而持有第三級毒品、持有第三級毒品純質淨重五公克以上之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告二人就上開販賣第三級毒品未遂犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。
㈢被告田釗正為警查獲後，於偵查中、原審及本院審理時均自白犯行，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈣被告二人已著手於販賣第三級毒品犯行之實行，因佯裝買家之員警無購入之真意且其等係在員警監督之下而不遂，均為未遂犯，亦應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
被告田釗正部分，並依刑法第70條規定遞減之。
㈤被告麥海騰及其辯護人上訴意旨主張：⒈被告田釗正逃離現場實，被告麥海騰配合員警誘捕同案被告田釗正，並撥打為信通話告知被告田釗正返回環狀線板橋站5號出口，被告田釗正乃為警逮捕，有警員職務報告在卷可考，應可認為被告麥海騰有供出毒品來源，並因而查獲，而有毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑之適用云云。
惟毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。
若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑（最高法院111年度台上字第1165號判決意旨參照)。
本件員警早於員警察覺被告田釗正有販賣毒品之意圖，遂佯為買家而試詢被告田釗正，雙方並交換社群軟體「Instagram」繼續聯繫毒品交易，且在「Instagram」上達成田釗正以每包550元之價格販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包10包共5,500元予員警之合意，然後相約於同日稍晚在新北市板橋區會面交易，被告田釗正並在現場先向警員收取毒品價金5,500元，有警詢筆錄在卷可稽(偵卷第13-15頁)，顯見員警早已有確切之證據，足認被告田釗正有共同販賣毒品之行為。
嗣被告田釗正逃離現場，被告麥海騰配合員警誘捕逃離現場之被告田釗，僅能視為犯罪之情狀與犯後態度之考量，依首揭說明，自不合於上開供出毒品來源，因而查獲之減刑規定。
是被告麥海騰及其辯護人此部分上訴意旨之主張，並無理由。
⒉被告麥海騰於偵查中，不僅有坦認交付毒品咖啡包之要件行為，亦未否認有交付毒品之不確定故意，而於法院審理時又為認罪之表示，應可從寬認定於偵查中已自白犯行，而有毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑規定之適用云云。
惟按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」
此所謂「自白」，係指對自己的犯罪事實全部或就犯罪構成要件為肯定供述之意。
販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，既係不同的犯罪事實，如犯罪行為人否認有營利意圖，或辯稱非販賣，即屬否認其有符合販賣毒品之構成要件事實，自難認已就販賣毒品為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院109年度台上字第1557號刑事判決意旨）。
查被告麥海騰就被告田釗正是否知悉其交予員警之黑色塑膠袋內含物即為毒品咖啡包、其交付原因是否與販賣毒品犯行相關，前於：(1)警詢時祇坦承被告田釗正請其將黑色塑膠袋放在廁所裡面，然後田釗正帶員警進入廁所後，請其拿黑色塑膠袋給員警，但員警查扣黑色塑膠袋時，其不知悉其內裝有何物，經員警告以內裝物為毒品咖啡包後，乃詢問扣案之毒品咖啡包有何用途，則供稱其不清楚用途，並辯稱其沒有販賣毒品咖啡包（見偵卷第27、30頁）；
(2)檢察官訊問時則辯稱其沒有問被告田釗正黑色塑膠袋內含物為何，故其不知道黑色塑膠袋內裝有何物，其沒有販賣毒品（見偵卷第144頁）。
準此，被告麥海騰於警詢及偵訊時均辯稱其不知道其交予員警之物品為毒品咖啡包，且否認交付原因與販毒相關，則依上所述，足認被告麥海騰於偵查中並未自白販賣第三級毒品未遂罪，與毒品危害防制條例第17條第2項規定之減刑要件不合，自無上開減刑規定適用。
㈥刑法第59條之審酌：⒈被告麥海騰雖與被告田釗正共同為本件犯行，惟審酌本件主要是由被告田釗正對外表示販賣毒品營利之意圖與聯繫交易訊息，並向員警收取價金，並指示員警進入男廁向麥海騰拿取毒品咖啡包，被告田釗正實係本件犯行之主要造意犯，被告麥海騰僅為配角。
又被告麥海騰事後又配合員警撥打微信通話，告知被告田釗正返回環狀線板橋站5號出口，以利員警逮捕被告田釗正，有警員職務報告在卷可考，綜合上述情節，可見倘若被告麥海騰所科之刑，較諸同案被告田釗正為重，則個案上難謂無情輕法重之顯可憫恕情狀，雖經依未遂犯之規定減輕其刑，然科以減輕後之最低度刑，相較於同案被告田釗正所科之刑仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑。
並依法遞減之。
⒉被告田釗正及其辯護人上訴意旨主張：本件販賣之對象僅1人、次數僅1次又屬未遂，相較於大量販賣毒品者，差異甚多，且未嚴重危害社會治安與國民健康，有情輕法重，縱科以最低之刑度仍嫌過重，請依刑法第59條規定之酌量減輕其刑等語。
惟案刑法第59條規定之適用，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。
此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；
惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。
是必於被告適用刑法第59條以外之法定減輕事由，減輕其刑之後，猶堪認其犯罪之情狀，顯可憫恕，即使科以該「減輕後之最低度刑」仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定，再酌量減輕其刑。
又是否對被告依刑法第59條規定酌減其刑，法院本屬有權斟酌決定。
法院為該項審酌時，雖不排除刑法第57條所列各款情形，惟其應達於顯可憫恕之程度，始有該條規定之適用。
被告田釗正部分經依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條規定遞予減輕其刑後，刑度相較原本之法定刑，已有所減輕，且本件被告田釗正係居於主要之犯罪角色，又無何等足以引起一般人同情之客觀情狀，而確有應予憫恕之處，要無情輕法重之情，自無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地。
被告田釗正及其辯護人主張，再依刑法第59條規定酌減其刑云云，並非可採。
三、沒收部分 ㈠扣案如附表一編號2所示毒品咖啡包（含所附無法析離內含毒品之包裝袋）均為供被告二人販賣所用之毒品，而與被告二人本案販賣第三級毒品未遂犯行相關，又非在毒品危害防制條例第18條第1項後段行政沒入之範圍，均應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。
㈡扣案如附表一編號3、4所示手機，分別為被告麥海騰、田釗正所有聯繫販毒分工事宜，被告田釗正傳送販毒訊息並與佯裝買家之員警聯繫販毒交易事宜所用之物，業據被告二人坦認在卷（原審卷第107頁、本院卷第88-89頁）。
上開物品既已扣案，又分屬被告二人所有供犯本案販賣第三級毒品未遂罪所用之物，又查無刑法第38條之2第2項過苛調節條款所定之情形，亦均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
㈢附表一編號1所示毒品咖啡包，因卷內並無證據證明與被告二人本案販毒犯行相關，故不於本案宣告沒收，併此敘明。
至被告田釗正與佯裝買家之員警見面交易時，有向員警收取販毒價金5,500元，嗣雖遭員警查獲，但被告田釗正已花用前開價金當中的328元，僅歸還5,172元予員警，迄今尚未償還328元予員警等情，業據被告田釗正供述在卷（偵卷第18頁、原審卷第107頁、本院卷第89頁）。
依上足認被告田釗正因本案販賣第三級毒品未遂犯行，仍實際獲有犯罪所得328元，又查無刑法第38條之2第2項過苛調節條款所定之情形，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告田釗正所犯之罪之主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、上訴駁回及撤銷改判之理由：㈠被告田釗正部分上訴意旨所主張不可採之理由，業據指駁如上，原審判決同此認定，就被告田釗正部分所犯事證明確，依法論罪科刑，併就未扣案之犯罪所得部分，宣告沒收及追徵，認事用法均無違誤。
再以被告田釗正之行為人責任為基礎，審酌被告田釗正正值青年，不思尋求正當工作，踏實人生，貪圖金錢利益之犯罪動機、目的，明知毒品戕害國人身心甚鉅，卻仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，欲以販賣方式流毒予他人，而實施傳送販毒訊息、洽談販毒之數量、金額、交易時間及地點、請託被告麥海騰交付毒品之犯罪手段，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，並對國民身心健康及社會秩序均已造成具體危害，實非可取。
復兼衡被告田釗正所居之犯罪角色、地位，本案販毒所得均由被告田釗正取得，及本案欲販賣之毒品數量及金額均不多，毒品咖啡包亦經扣案而未流通市面、坦承犯行，未有違反毒品危害防制條例案件，經法院判處罪刑確定之情形。
又被告田釗正年紀尚輕、自述需扶養外祖父母之家庭環境、在茶行工作、月收入約2萬5千元之經濟狀況、國中畢業之教育程度等一切情狀，亦堪認原審判決就被告田釗正部分，量處如原審判決主文所示之刑，亦無明顯違反罪刑相當原則之情事。
被告田釗正及其辯護人上訴意旨請求再予從輕量刑，並無理由，自應予以駁回。
又因被告田釗正部分，所宣告刑已逾2年，不符合緩刑要件，自亦無從宣告緩刑。
㈡按沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分，對人民基本權之干預程度，並不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。
從而，共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；
況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任(最高法院108年台上字第1001號判決參照)。
原審判決關於扣案如附表一編號2所示第三級毒品暨編號3、4所示手機部分，均重複於被告田釗正、麥海騰主文項下宣告沒收，於法尚有未合，自應予撤銷。
㈢原審判決就被告麥海騰部分，理由認為被告麥海騰並不合於毒品危害防制條例第17條第2項所定，偵審中自白減輕其刑規定之適用，而未予依上開法條之規定減輕其刑(見原審判決第4-5頁)。
然又謂「查被告麥海騰所犯販賣第三級毒品未遂罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其刑度相較原本之法定刑，已有所減輕」(見原審判決第5頁)云云，判決理由前後矛盾，顯有違誤，自應予撤銷改判。
爰以被告麥海騰之行為人責任為基礎，審酌被告麥海騰參與本件犯行之犯罪動機、目的及上開居於犯罪次要角色之地位，共同此與本件犯行之犯罪手段，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，並對國民身心健康及社會秩序均已造成具體危害。
惟所犯次數僅有1次、又毒品咖啡包業經扣案而未流通市面，犯後態度，前未有因違反毒品危害防制條例案件之前科紀錄、年紀尚輕，暨自陳沒有家人需要扶養之家庭環境、入監前在超商工作、月收入約2萬6千元之經濟狀況、國中畢業之教育程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，較符罪刑相當原則。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官歐蕙甄提起公訴，檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 4 月 27 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 李殷君
法 官 陳文貴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 俞妙樺
中 華 民 國 111 年 4 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表一】
編號 扣案物名稱 數量 保管機關及字號 1 毒品咖啡包（即附表二所示第三級毒品） 1包 臺灣新北地方法院110年度刑保管字第0936號 2 毒品咖啡包（即附表二所示第三級毒品） 10包 同上 3 手機（廠牌：內含行動電話門號0000000000號SIM卡1張） 1支 同上(麥海騰所有) 4 手機（廠牌：內含行動電話門號0000000000號SIM卡1張） 1支 同上(田釗正所有)
【附表二】
扣案物外觀 數 量 驗前總毛重 驗前總淨重 驗前總純質淨重 鑑驗結果 鑑定書 DIABLO小惡魔圖形彩虹放射線條底混合包（內含紅色、黃色粉末，即附表一編號1所示物品） 1包（含包裝袋1只） 6.43公克 5.432公克 0.483公克 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（純度8.9％） 台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司110年5月19日毒品證物鑑定分析報告（見110年度偵字第12710號卷第219頁） DIABLO小惡魔圖形彩虹放射線條底混合包（內含紅色、黃色粉末，即附表一編號2所示物品） 10包（含包裝袋10只） 66.69公克 66.456公克 6.719公克 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（純度12.2％） 台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司110年5月19日毒品證物鑑定分析報告（見110年度偵字第12710號卷第217頁）
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