臺灣高等法院刑事-TPHM,111,侵上訴,31,20220420,1

臺灣高等法院刑事判決
111年度侵上訴字第31號
上 訴 人
即 被 告 黃煜恆



選任辯護人 林恒毅律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣宜蘭地方法院110年度侵訴字第16號，中華民國110年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署109年度偵字第2132號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、黃煜恆於民國106年11月14日至108年11月1日間為現役軍人，其與代號00000-0000000之少年（00年00月生，姓名、年籍均詳卷，下稱A女）係透過網路交友軟體認識之網友，雙方相約於108年8月5日晚間某時至宜蘭縣○○市○○路00號「U2 KTV」唱歌，當時KTV包廂內尚有黃煜恆之友人謝永興、吳珍穎、張姚舜（原名張永政）、蔡泓倫（原名游凱倫）等人。

嗣黃煜恆以外出購物為由，邀A女一同駕車外出，並將A女載至宜蘭市路邊某處，其主觀上已預見A女可能為14歲以上未滿18歲之少年，竟基於縱對14歲以上未滿18歲之少年為強制性交行為亦不違反其本意之不確定故意，在其所駕汽車上違反A女之意願，將A女強壓在副駕駛座上，並強行脫下A女之外衣及褲子，撫摸A女之胸部及下體，再將其陰莖插入A女之陰道直至射精，而以此方式對A女強制性交1次得逞。

二、案經A女訴由新北市政府警察局海山分局報請臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面

一、審判權之說明按軍事審判法第1條第1項規定：「現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法追訴、處罰。

現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：一、陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項。

二、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪」；

另同法第237條第2項則規定：「本法中華民國102年8月6日修正之條文，除第1條第2項第2款自公布後5個月施行外，自公布日施行」，並均於同年8月13日由總統公布，故於103年1月13日以後，現役軍人非戰時犯陸海空軍刑法，原則上應依刑事訴訟法追訴、處罰。

經查，上訴人即被告黃煜恆於行為時為現役軍人(服役期間為106年11月14日至108年11月1日），除據被告供明在卷外（見本院卷第114至115頁），復有被告個人兵籍資料查詢結果附卷可稽（見本院卷第99頁），而現時並非政府依法宣布之戰時，且本案被訴涉犯者，係刑法妨害性自主罪章之罪（兒童及少年福利與權益保障法另有加重之特別規定），為陸海空軍刑法第76條第1項第7款、第2項所列之罪，揆諸首揭法律規定，應依刑事訴訟法之規定追訴、處罰，是本院自有審判權，合先敘明。

二、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。

依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。

經查：⒈被告及其辯護人主張：證人即告訴人、證人謝永興、吳珍穎於警詢中所為陳述，係屬傳聞證據，無證據能力等語（見本院卷第115頁）。

查證人即告訴人、證人謝永興、吳珍穎於警詢中所述，確屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人既爭執該等證人於警詢中所為陳述之證據能力，復查無該等警詢陳述有何傳聞例外規定可資適用，自均無證據能力可言。

⒉又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。

經查，本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟被告及其辯護人就前揭審判外陳述均表示同意具有證據能力（見本院卷第115至116頁）；

而檢察官亦表示上開證據均有證據能力（同上卷頁）。

本院審酌上開證據製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據均例外有證據能力。

㈡本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑證據及理由㈠被告與A女係透過網路交友軟體認識之網友，雙方相約於108年8月5日晚間某時至宜蘭縣○○市○○路00號「U2 KTV」唱歌，當時KTV包廂內尚有被告之友人謝永興、吳珍穎、張永政、蔡泓倫等人。

嗣被告以外出購物為由，駕駛汽車搭載A女外出之事實，業據A女於偵訊及原審審理時證述在卷（見偵卷第46頁及反面、原審卷第160至161頁），且為被告於原審及本院準備程序時所是認（見原審卷第68、72頁、本院卷第114至115頁），是此部分事實首堪認定。

㈡按刑事訴訟法第156條第2項，自白補強性之規定，旨在排斥虛偽之自白，藉補強證據之存在，以限制自白在證據上之價值，並作為擔保其真實性之程序上要件。

所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實具有相當程度真實性之證據而言，是以自白補強之範圍限定為與犯罪構成要件事實有關係者。

至關於犯罪構成要件之主觀要素，如故意、過失、知情、目的犯之目的（意圖），均潛藏在個人意識之中，通常無法以外部證據證明其內心之意思活動，倘被告之自白出於任意性，則無須補強證據（最高法院110年度台上字第5035號判決意旨參照）。

經查，A女於案發時為年僅16歲之少年，有性侵害案件代號與真實姓名對照表在卷可稽（附於原審卷彌封袋內）。

又被告於原審準備程序時自承：我們從KTV開車出去，有聊一些生活上的事情，A女看起來像是剛滿18歲，但我不確定她是否滿18歲，她也沒有跟我說，我是猜測她大約18歲上下等語（見原審卷第71頁），可知被告依其觀察，既猜測A女之年紀為18歲「上下」，足認被告於案發時主觀上當已預見A女可能係14歲以上未滿18歲之少年，其理至為灼然；

而此屬於犯罪構成要件之主觀要素之自白，依上揭說明，自無須另以補強證據佐證其真實性。

㈢被告雖否認本件犯行，然前開犯罪事實，迭據證人A女於偵訊及原審審理時證述明確： ⒈A女於偵訊時證稱：108年8月我們去宜蘭的某KTV，是「石帛倫」約我去的，後來警察告訴我該人的名字是黃煜恆（按即被告），我們是在推特認識的，該日是第一次見面，是被告的朋友「游凱倫」（按即蔡泓倫）載我去的，當日在KTV的還有被告、張永政（現名張姚舜）、吳珍穎及吳珍穎當時的老公（按即謝永興）、蔡泓倫，還有一個男生及一個女生，後來被告請吳珍穎叫我出去買吃的，就我和被告單獨去，我不曉得他要買什麼，被告是開車載我出去，他沒有跟我說要載去哪裡，路途不會很遠，但有段距離，被告開車時，有對我毛手毛腳，把車開到沒有人的地方，對我做出性侵的行為，他從駕駛座過來副駕駛座把我壓住，有脫我的衣服，我一直掙扎想要反抗，我的內衣還穿著，上衣被脫掉，下半身全部被脫掉，被告只有脫褲子而已，我不記得被告的內褲有無脫掉。

被告壓著我，撫摸我的胸部和下體，我當時有反抗，說我不要，被告後來有把他的陰莖插到我的陰道裡。

我不知道被告對我做這些行為的地點，當時天黑了，車子停在路邊，路邊還有幾輛車，但沒有人，那邊算是偏僻地方。

被告插入約5分鐘，後來有射精，他拿衛生紙給我，叫我自己擦乾淨，後來才開車載我去買麥當勞等語（見偵卷第46至47頁）。

⒉A女復於原審審理時證稱：我在網路推特上認識被告，他的名稱是什麼我不記得了，我對被告的長相還有印象，在108年8月5日我有來宜蘭唱歌，我對宜蘭不熟，不知道店名，被告請他在臺北的朋友載我過來宜蘭，到達包廂我一開始只認識被告一個而已，到結束時才認識「凱倫」（按即蔡泓倫）、被告的弟弟、一對夫妻，女生叫吳珍穎，她先生我不記得名字，還有一個張永政，我就只知道這些。

蔡泓倫及被告的弟弟是載我的時候有先熟悉一下，但不熟。

一開始是吳珍穎說被告在外面等我，我問為什麼，吳珍穎說被告找我去買吃的。

被告開車去，我們一起走去牽車，被告載我去一個沒人的地方，然後將車停在那邊，那邊很暗，我問他不是要去買吃的嗎？被告說你等一下就知道了，然後被告就將我壓在副駕駛座上，開始脫我衣服，我一直反抗，但被告仍繼續動作，後來他就把陰莖插入我的下體，結束之後，他就用衛生紙擦我身上留下來的精液，像沒事一樣開著車帶我去麥當勞買東西等語（見原審卷第159至162頁）。

⒊經核A女於偵訊、原審審理時先後所為之證述內容，就其於案發當日係先與被告相約至KTV，其後被告以外出購物為由，開車搭載其外出，嗣即在車上違背其意願，脫去其衣物，強行將陰莖插入其陰道內等情，亦即構成本案犯罪之主要事實及基本情節，所述並無明顯矛盾或不合常理之處。

倘A女係虛捏情節嫁禍被告，實無可能對於受害過程，均能證述綦詳，前後大致相符，若非親身經歷，亦當無法牢記其所杜撰之情節。

佐以A女於案發當時年僅16歲，只是涉世未深之少女，且其與被告為網友，當日係相約第一次見面，此亦為被告所自承（見偵卷第38頁反面），彼此應無過節或嫌隙，若非被告確有對A女為強制性交之行為，A女應無刻意以此事涉個人隱私及名節之事設詞構陷被告入罪，致己身反遭外界異樣眼光之理。

足認A女前揭所為指訴，實屬信而有徵。

㈣除證人A女之前揭證述外，復有以下事證可資佐證補強： ⒈證人吳珍穎於偵訊時證稱：108年8月我有在KTV和我前夫謝永興、A女、被告等人唱歌。

我和A女是第一次見面，因為謝永興的關係，所以我認識被告。

當天A女有和被告單獨出去，出去很久，被告說要帶A女出去買東西吃。

他們回到KTV後，A女的臉色不好看。

後來A女聽到我們要回新莊，就說要搭我們的車回去。

她是很安靜的女生，我和謝永興、張永政在車上聊天，就問A女有無曾跟朋友出來過，我們的話題是一夜情，A女就說是剛剛嗎，我們3人就嚇到。

A女說被告和她出去買麥當勞，開車到蠻偏僻的地方，對她上下其手，她有說不要，有拒絕。

A女在說這件事的時候，她很害怕。

我們開車回程途中，被告有打電話來，我們有開擴音，電話中講到A女沒有跟被告他們走是因為被被告嚇到。

後來有停在交流道和被告碰面，被告說要打我們，意思是我們把A女帶走，雙方就互嗆，但我和A女都沒有下車。

被告知道A女沒有要跟他走，後來就離開了等語（見偵卷第61頁至第62頁反面）。

其復於原審審理時證稱：當天是我前夫謝永興開車載我去宜蘭唱歌，到U2 KTV包廂後，裡面有被告、A女等人。

（問：你們唱歌期間A女有無跟被告說要一起出去買東西？）當時我坐在包廂門邊，A女大約坐在我的8點鐘方向，她跟被告其實沒什麼講話，我在玩我的手機，是被告站起來找我，要我去跟A女講要A女等等出來，被告就先出去，但我沒有幫被告跟A女講，因為我覺得被告要約女生出去就要自己去講，被告先出去，他以為我有跟A女講，後來被告又裝作若無其事進來跟大家唱歌，並主動跟A女說我們去買麥當勞給大家吃，A女就跟被告出去，其他人都留在包廂裡面，我當時跟謝永興坐在包廂內，我比較沒有融入大家唱歌，但我有跟謝永興說他們怎麼去這麼久。

（問：唱歌結束之後，你怎麼回臺北？）謝永興開車，因為他隔天要上班，車上有載我、A女、謝永興、張永政，所以車上是4個人；

（問：在返回臺北途中，車上有無聽到A女說她跟被告出去買東西，有發生什麼事情？）這我記得蠻清楚的，是我們無意間聊天聊到關鍵字「一夜情」，我也忘記A女怎麼講的，A女就突然說「是說剛剛嗎？」，所以車上的大家都有嚇到。

（問：A女當時是怎麼說的？）我們就關心她發生什麼事情，但A女講的詳細內容我忘記了，她大概是說她不要，但男生有要硬上的意思，但後續怎麼發生我不知道，A女是說她心想忍一下就過了，她說她當下很害怕，還說發生的地方很偏僻，她會怕，其他的我忘記了。

（問：你們在返回臺北途中，車上有無人跟被告有電話聯絡？）我忘記是謝永興的手機還是我的，也有可能是被告打電話給A女，我忘記了，時間太久了。

（問：電話中講什麼你是否記得？）國罵罵來罵去，謝永興跟被告吵起來，被告覺得是我們把A女帶走，謝永興說沒有，是A女想跟我們走的。

（問：你們返回臺北途中，路上有無再遇到被告？）有，停在交流道下，很危險的地方，他們都快吵起來了，但誰下車我忘記了，我跟A女沒有下車。

我認為A女會說「你指剛剛嗎」，是因為A女聽到我說一夜情，覺得我們知道她和被告剛剛出去發生了什麼事。

A女在講這件事情是無助的感覺，她是被嚇哭的。

我們停在交流道時，兩個男生互吵，所以A女覺得很害怕，怕她的人身安全會有危險，但我也不是A女，我不知道她在想什麼等語（見原審卷第195至200頁）。

⒉證人張姚舜（原名張永政）於原審審理時證稱：之前在宜蘭唱歌看到被告，但我不知道那家KTV叫什麼，當天在場的人有謝永興、吳珍穎等人。

（問：你們在KTV包廂唱歌期間，A女有無跟被告出去？）有。

我記得是要出去買東西吃。

（問：他們從外面再回到包廂大約多久？）半小時到1小時，他們去很久，我當時快餓死了，就是我吵著要吃東西，他們才出去買的，我只記得我說要吃東西，然後他們出去買。

A女回到包廂時都不講話，我們後面唱完歌要走的時候，本來是被告說要帶A女回家，但A女一直不肯跟被告走，我問A女為什麼，她說她住○○，她希望我們順便帶她回去，當時我覺得很詭異，因為她是用求的方式拜託我們帶她回去新莊。

（問：在回臺北途中，有無聽A女說跟被告一同外出時，發生什麼事情？）我們聊天時不知道提到什麼，A女就突然爆哭了，我們就問她怎麼了，發生什麼事情，一開始以為是她家裡發生什麼事情，結果不是，A女說她剛剛出去被強姦，我印象中有這件事情，好像是說她被帶到很偏僻的地方，那邊都沒有車，我記得A女有說是在車上發生的，我記得當時被告是開白色的休旅車。

後來我記得好像是被告有打電話過來問為何我們要把A女帶走，他打來的語氣不佳，當時電話有用擴音，我們是用電話輪流跟被告講，一開始我們是先問被告有沒有做這件事，但被告回答有沒有我忘記了。

我有印象是被告要來把A女帶走，但我們不要，我們要把A女帶回新莊，後來我們確實有在交流道碰到被告沒錯，但下車吵架的應該都是男生。

A女的狀態很不穩定，一直哭，狂哭，她很害怕等語（見原審卷第201至208頁）。

⒊證人A女於偵訊及原審審理時證稱：我與高中班導師很好，平常會跟她聊心事，有提到被性侵的事，後來在我不知道的情況下，這件事被老師通報給學校，性平會的教官跟知道這件事的老師有告訴家長，之後就有社工介入，再去警察局做筆錄。

我當時並沒有打算要報警，只是跟老師談談這件事情等語（見偵卷第48頁及反面、原審卷第166頁）；

而證人即A女高中導師鍾○○（姓名、年級均詳卷）於偵訊時亦證稱：A女是我之前班導的學生，於108年11月19日，A女有向我提到在同年暑假有跟網友約出去唱KTV，遭網友開車載出性侵的事。

（問：A女跟你提到性侵的事，反應為何？）崩潰大哭，花了蠻長時間，講話斷斷續續。

（問：為何這次會提告？）A女提到被性侵的事，就進入學校性平程序，跟家人討論後決定要提告等語（見偵卷第75頁及反面）。

⒋按被害人之陳述，固不得作為有罪判決之唯一證據，須就其他方面調查，有補強證據證明確與事實相符，始得採為被告論罪科刑之基礎。

然所謂補強證據，係指被害人之陳述本身以外，足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。

另補強證據並不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，僅需與證人指述具有相當之關聯性，並與證人之指證相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，即足當之（最高法院111年度台上字第515號判決意旨參照）。

又性侵犯罪具有隱密性質，未必有第三人親見其事，若加害人否認犯行，往往淪於雙方各執一詞之困境，故若有證人陳述其於案發後親見被害人之身體跡證或其對該性侵害事件之反應，足以增強被害人證述之憑信性者，自非不得作為被告犯罪之補強佐證。

準此，互核證人吳珍穎、張姚舜所證述有關A女告知其遭被告性侵之經過、A女之情緒反應及當日與被告爭吵情形均大致相符，並無明顯矛盾或不合常情之處，足見A女在與被告出外購買餐點而遭被告強制性交後，已設法央請證人吳珍穎、張姚舜等人開車載送其離開宜蘭而欲脫離被告之掌控，且於回程途中因聽聞證人吳珍穎等人提及一夜情之話題，方將其甫遭被告強制性交一事告知車上之人，故A女並非刻意一開始即將性侵事件告知前開證人，而係因前揭話題觸及A女情緒，可知A女斯時確實處於情緒混亂之狀態，證人吳珍穎、張姚舜亦親見A女於敘述遭性侵時及擔心遭被告將其自回程途中帶走所呈現之爆哭、害怕等情狀；

事後A女向證人即高中班導師鍾○○提及遭性侵之事時，證人鍾○○亦見聞A女崩潰大哭，講話斷斷續續之身心不穩狀態；

抑且A女嗣於檢察官偵訊及原審審理時，於證述有關被告如何對其強制性交等情節時，仍然呈現當庭哭泣之反應（見偵卷第46頁、原審卷第161頁），在在符合一般遭受性侵害之被害人所可能外顯之害怕、驚慌、哭泣等情緒。

參酌本案之所以為警查獲，互核證人A女、鍾○○上揭所證，係因導師鍾○○與A女聊天時，A女提及本案性侵之事，方由鍾○○輾轉向校方通報，之後由社工介入，並報警處理，並非A女主動通報。

綜此各項證據，與A女之指訴相互印證，俱足以補強佐證A女上開證述之憑信性，堪認A女所述應非虛構，已達於確信其為真實之程度。

是以被告確有對A女強制性交，應屬灼然明甚。

㈤以下證據不足為有利被告之認定： ⒈證人蔡泓倫於本院審理時雖證稱：被告與A女從KTV包廂離開去麥當勞購餐，約10幾分鐘即返回，且A女回來後與之前並無不同，一樣是很開心云云（見本院卷第172至173頁）。

然證人蔡泓倫所述被告與A女離開包廂之時間久暫、A女返回後之外顯狀態，均與證人吳珍穎、張姚舜所證截然兩歧，是否可信已不無疑問。

況衡以證人吳珍穎、張姚舜均屬被告方面之友人，與A女均係在案發當日第一次見面，自無刻意偏袒A女而構陷被告入罪之理；

然證人蔡泓倫不惟與被告係一起上班之同事，且雙方交情不錯，此經該證人於本院審理時證述明確（見本院卷第174至175頁），則其難免有事後迴護被告之嫌，其所為證述自較難採信，無從執為有利被告之認定。

⒉至證人謝永興於本院審理時則證稱：其於KTV包廂內並未注意A女之情緒狀況，且對於嗣後是否由其駕車搭載A女返回新莊一節及後續情事，其均已忘記等語（見本院卷第214至215頁），顯亦無從資為有利被告之認定。

㈥對於被告辯解的判斷：⒈被告之辯解及其辯護人辯護略以：⑴被告於案發當日確實有在上開KTV與A女等人唱歌，但並無對A女為強制性交之行為。

A女證稱被告在其陰道內射精，則A女如要蒐證並非困難，只須將帶有被告精液之衛生紙加以保全，抑或將當時穿著之內褲提供給檢警進行DNA檢驗，即可證明雙方有性交之前提事實，然A女均未這樣做，如何證明被告與其確有性交之前提事實，故本件尚乏證據證明此項前提事實。

⑵倘A女確有頑強抵抗被告性侵，依一般經驗法則，其身上應會有多處挫傷，所著衣物會有凌亂或破損之情形，則A女嗣後至麥當勞購餐時，何以店員未發覺A女外貌儀容有異，且於其返回KTV後，證人張姚舜與其交換臉書資料時，近距離接觸亦未發覺有異。

又如A女指訴遭被告強制性交屬實，則被告與A女行車至麥當勞（非得來速）時，且僅有A女一人下車去購餐之情況下，何以A女不迅速逃離脫困或委請店員救援，仍與被告一同返回KTV繼續唱歌。

以上足見A女於案發後之外觀狀態及情緒反應均不符合一般人遭性侵之情狀。

⑶證人吳珍穎、張姚舜所證，均僅係聽聞自A女之指訴，屬於同一性之累積證據，自不足作為補強證據。

又卷附衛生福利部臺北醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷證明書、新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心個案服務報告，均無法排除A女所受之處女膜陳舊性裂傷係先前與案外人吳劭鴻為性交行為而造成之可能性，且無法排除A女於該報告中所記載之心理創傷，係受吳劭鴻強制性交所致，亦不足作為本案補強證據。

另卷附內政部警政署刑事警察局之函文3份，至多僅能證明被告於受測謊鑑定前，均向施測人員表示睡眠不足、精神及身體狀況不佳，致無法進行測謊之事實，同樣不足作為本案之補強證據。

⑷被告與A女係初次見面，自不可能存在明知或預見A女為未滿18歲之少年之情。

再衡以A女外觀、身型，亦與一般稚齡少年有明顯差別，難認被告確有明知或預見A女為少年。

再依兒童及少年福利與權益保障法第47條第1項至第3項、同法施行細則第12條第1項、社會秩序維護法第77條規定，可知KTV、網咖等公共遊樂場所，少年不可於深夜零時以後逗留其內，而本件案發當時為深夜，不論依上揭法令或依一般經驗，未滿18歲之少年當無可能於斯時仍逗留於KTV，業者為避免受罰亦會積極查驗顧客身分證件，自難認被告存有明知或預見A女為少年之情，故本件亦無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑之適用云云。

⒉然依下列說明，被告之辯解俱不足採信： ⑴按證據取捨、其證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法（最高法院110年度台上字第6214號判決意旨參照）。

本院依憑上揭各項事證，經逐一剖析，互核印證結果，乃採信A女之指訴非屬虛構，其陳述憑信性堪予保障，已達確信其為真實之程度，始據以認定被告之犯行。

而事實審法院認定事實，非悉以直接證據為限，其綜合調查所得之各項直接證據及間接證據，本於合理之推論而為判斷，仍係適法之職權行使。

是以本件既經綜合上揭各項事證而為論斷，固無沾有被告精液之衛生紙或內褲可資採驗DNA，亦無礙於被告確有對A女為強制性交行為之認定，故被告上訴意旨徒執前揭⒈⑴所示情詞否認犯行，自無足取。

⑵又被告違反A女之意願，強行對A女為性交之行為，於此過程中，A女雖有反抗之動作，但不當然即會造成多處挫傷或所著衣物破損之狀況；

且雙方性交完畢後，衡情自會稍事整理服裝儀容，則之後A女下車至麥當勞購餐時，或其返回前揭KTV時，亦不當然即會顯現所著衣物凌亂或外貌儀容異常之情況。

故被告徒以A女若確有遭受性侵害，其外觀上應會呈現多處挫傷、所著衣物破損、凌亂或外貌儀容異常之情況云云，無非僅係其單方臆測之詞，並不足採。

再者，就性侵被害人而言，尤以加害者並非全然之陌生人，而是與被害人有某種程度交集或關係者，被害人於遭受性侵後是否報警追訴、是否在朋友群體中公諸加害人之惡行、是否要採取任何保護自身權利之措施，又或者是否私了，均須斟酌再三，考量因素或為保護自己名譽，或擔心證據不足，反遭誣指為第三者或被控誣告，或擔憂遭眾人指點而無法維持原來之工作或生活，或害怕加害人之報復、相應而來之冗長司法程序等等，理由不一而足，是A女於案發後未即時向麥當勞店員求援或向他人反映求救，亦未在第一時間就醫、驗傷、報警等等，並非當然與常情有違。

況審諸A女斯時為年僅16歲之少女，以其年幼、社會歷練不足及身處全然陌生之情境中，於突遭性侵餘悸猶存下，未能即時向店家求救或報警、就醫，亦難認有何悖於常情；

且就A女為何不向麥當勞店員求救，仍與被告一同返回KTV繼續唱歌，且為何不立即就醫、報案等節，亦據A女於原審審理時結證：（問：既然是你單獨下車去買麥當勞，為何你不趁這個時候逃跑或向店員呼救？）我對宜蘭這個地方完全不瞭解，當下我很害怕，很慌張，沒有想到其他的辦法。

當天從宜蘭回去的時候，吳珍穎有一直想陪我去醫院及報警，但我都拒絕她。

（問：為何拒絕吳珍穎的提議？）我當下很害怕，我怕我做了這些行動之後，被告會帶他弟弟等人來我家堵我，把我綁走。

被告知道我家在哪裡，因為當時我去宜蘭時有給他地址，讓他叫人來我家接我等語（見原審卷第162、169至170頁）。

足見A女無非係因心生恐懼及懍於被告勢力，始與被告返回KTV繼續唱歌，而未立即求援、就醫或報警處理，嗣迄至108年11月19日因與高中導師閒聊時談及上情，方經老師輾轉通報。

是A女之舉動並無違社會常情，亦非難以理解。

故被告徒執上揭⒈⑵所示情詞，質疑A女之情緒反應均不符合一般人遭性侵之情狀云云，僅係囿於所謂「典型被害人」之制式觀點，而未加考量加害人與被害人間之關係、被害人可能呈現之情緒及身處之社會生活情境等面向，同無足取。

⒊證人陳述之證言組合，其中屬於轉述其聽聞自被害人陳述被害經過者，固屬於與被害人之陳述具同一性之累積證據，而不具補強證據之適格；

但依其陳述內容，茍係以之供為證明被害人之心理狀態，或用以證明被害人之認知，或以之證明對聽聞被害人所造成之影響者，由於該證人之陳述本身並非用來證明其轉述之內容是否真實，而是作為情況證據（間接證據）以之推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人所產生之影響，實已等同證人陳述其當時所目睹被害人之情況，其待證事實與證人之知覺間有關聯性，自屬適格之補強證據（最高法院111年度台上字第769號判決意旨參照）。

本件採為補強A女陳述之補強證據，並非係證人吳珍穎、張姚舜及鍾○○轉述其等聽聞自A女陳述被害經過之累積證據部分，而是該等證人見聞A女於案發後之各種生理、心理狀態或其情緒反應，或見聞A女央求吳珍穎等人搭載A女返家等過程之事項，此乃係該等證人親身經歷之事實，復足以佐證補強A女陳述之真實性，俱如前述，自屬適格之補強證據。

是以，被告上訴意旨徒執前揭⒈⑶所示情詞，指摘證人吳珍穎、張姚舜之證詞均屬累積證據，不得作為補強證據云云，顯係對於證據法則之誤解，要無足取。

至本判決並未引用卷附之衛生福利部臺北醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷證明書、新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心個案服務報告、內政部警政署刑事警察局函文等證據，自無以之為補強證據之問題，被告以該等證據亦不得作為補強證據云云為辯，同非可採。

⒋查A女於案發時為年僅16歲之少年，而被告與A女於案發當日雖屬初次見面，但既在KTV一起唱歌，依一般社會生活經驗，當已可經由近距離相處，觀察A女之外貌、身形，而得獲悉或預見A女之可能年齡，是被告始會於原審準備程序時陳稱：A女看起來像是剛滿18歲，但我不確定她是否滿18歲，她也沒有跟我說，我是猜測她大約18歲上下等語（見原審卷第71頁），足見被告確已經由對A女整體外形之觀察，而於案發時主觀上預見A女可能係14歲以上未滿18歲之少年，其理昭然明甚。

故被告辯稱其與A女係初次見面，不可能預見A女為未滿18歲之少年，且A女外觀、身型，亦與一般稚齡少年有明顯差別云云，與事證不合，亦與其上開所供有所出入，顯係事後卸責之詞，要難信實。

至兒童及少年福利與權益保障法等法令，固為保護及協助兒童、少年之健全成長，因而對兒童及少年得出入之場所有所明文限制，但此僅屬法令層面之規定，要與兒童及少年實際上是否會出入法所不許之場所係屬二事，並無必然之關聯，否則刑事法律對犯罪之規定俱在，但何以社會之犯罪率仍居高不下，此應為一般人本於其生活經驗所極易體察之事，故被告上訴意旨徒以兒童及少年福利與權益保障法等法令對KTV等場所明文限制兒童、少年逗留，即據此否定被告主觀上預見A女可能為少年云云，亦非的論。

是以，被告上訴意旨以前揭⒈⑷所示情詞，辯稱本件並無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑之適用，委無足取。

㈦綜上所述，足徵被告及其辯護人所辯各節俱不足採，是以本件事證已臻明確，被告之犯行應堪認定。

二、論罪之說明㈠按現役軍人犯刑法妨害性自主罪章之罪，除本法另有規定外，依各該規定處罰；

前項各罪，特別法另有規定者，從其規定，陸海空軍刑法第76條第1項第7款、第2項分別定有明文。

次按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段成年人故意對少年犯罪之規定，係對被害人為少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名。

是兒童及少年福利與權益保障法就成年人故意對少年強制性交者另有規定，現役軍人如對14歲以上未滿18歲之少年為強制性交之行為者，即應適用該規定處罰。

又兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項之成年人故意對少年強制性交罪，不以行為人明知被害人為14歲以上未滿18歲之少年為絕對必要，若其有對之強制性交之不確定故意者，亦應成立上開罪名。

又此所謂之「不確定故意」，係指行為人雖非明知被害人係14歲以上未滿18歲之少年，但其主觀上已預見被害人可能係14歲以上未滿18歲，竟仍執意為之，而不違背其本意者而言。

㈡被告之罪名：⒈被告於行為時為現役軍人，其主觀上已預見A女可能係14歲以上未滿18歲之少年，竟仍執意對A女強制性交，核其所為，係犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款、第2項所列之兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項之成年人故意對少年強制性交罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項之規定處罰。

⒉公訴意旨漏未說明被告所犯為陸海空軍刑法第76條所列之上揭罪名，固有未恰，然不影響被告所犯罪名之認定，且經本院告知被告及辯護人（見本院卷第113、170、212頁），並給予表示意見之機會，尚無礙被告之防禦權。

再者，公訴意旨認被告僅係犯刑法第221條第1項之強制性交罪，容有未恰，惟因起訴之基本社會事實同一，並經本院當庭踐行罪名告知之程序（同上卷頁參見），並給予被告、辯護人表示意見之機會，亦無礙於被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

㈢吸收犯或法條競合： 被告對A女為強制性交過程中，所為撫摸A女胸部及下體等成年人對少年強制猥褻之低度行為，應為成年人對少年強制性交之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告以強壓A女於副駕駛座上，並強行脫下A女之外衣及褲子之強暴方法，對A女為性交行為，其強暴方法雖有妨害A女之自由，但屬於強制性交之著手行為，當然包括於強制性交罪之內，要無另成立妨害自由罪名之餘地。

㈣刑之加重：被告為成年人，故意對少年即A女犯強制性交罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。

三、上訴駁回之理由㈠原審經詳細調查後，本於相同認定，以被告犯罪之事證明確，且依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑後，因而適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第221條第1項之規定，並審酌被告為滿足其性慾，不顧A女人格健全發展及心靈感受，利用A女年幼對他人無防備之心理，竟對之為強制性交行為，其行為不僅造成A女精神上難以磨滅之傷害及陰影，A女並因此身心受創甚鉅，犯罪情節及惡性甚鉅，所生危害非輕，應予嚴責，復考量被告犯後飾詞否認以圖卸責，毫無悔意之態度，兼衡其於原審審理時自陳國中畢業之智識程度、未婚、入監前從事土木工作之生活狀況及其犯罪之手段等一切情狀，酌情量處被告有期徒刑4年。

經核原審認定事實及適用法律均無不合，量刑亦屬妥適。

至原審漏未說明被告於行為時為現役軍人，其犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項之成年人故意對少年強制性交罪，依陸海空軍刑法第76條第1項第7款、第2項，應逕依上開罪名之規定處罰即可；

且漏未說明公訴意旨認被告僅係犯刑法第221條第1項之強制性交罪有所未恰，然因基本社會事實同一，應依法變更法條。

以上固皆有微疵，但就被告應論以上開罪名之結論並無二致，對於本件判決之結果尚不生影響，仍應予以維持。

㈡被告上訴否認犯行，而以前揭辯解指摘原判決不當。

惟其否認犯罪之辯解均不足採信，俱如前述，是其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林小刊提起公訴，由檢察官邱美育到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 20 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 陳俞婷
法 官 陳信旗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 董佳貞
中 華 民 國 111 年 4 月 21 日
附錄法條全文：
兒童及少年福利與權益保障法第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
刑法第221條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。