臺灣高等法院刑事-TPHM,111,侵上訴,8,20220427,1

臺灣高等法院刑事判決
111年度侵上訴字第8號
上 訴 人
即 被 告 許朝棠



選任辯護人 程光儀律師(法扶律師)
上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣桃園地方法院109年度侵訴字第34號、第87號，中華民國110年11月5日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第22004號，追加起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第23051號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○犯性騷擾防治法第二十五條第一項之性騷擾罪部分撤銷。

甲○○上開被訴部分無罪。

其他上訴駁回。

事 實

一、甲○○於民國108年6月19日19時許，與成年女子AE000-A108201（真實姓名年籍詳卷，下稱乙女）、成年女子AE000-A108199（真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）一同在外用餐，餐畢再前往某酒館飲酒，至翌日（20日）0時許，3人購買酒類返回乙女斯時位在桃園市○○區○○○街之租屋處（地址詳卷，下稱乙女租屋處）喝酒、聊天及玩真心話大冒險遊戲，遊戲間被告並提出與甲女、乙女為身體接觸之要求。

詎甲○○竟分別為下列行為：㈠見乙女進入廁所未出，逕進入廁所內（甲女見狀，因害怕遂返回其斯時位於桃園市○○區○○○街【地址詳卷】之租屋處，下稱甲女租屋處），竟基於強制性交之犯意，徒手強壓乙女之手至牆壁，且不顧乙女以手下拉衣服之反抗，仍徒手拉開乙女之內衣，撫摸及親吻乙女之胸部，又強拉乙女之手撫摸其之生殖器後，強脫乙女之內褲，以手及生殖器插入乙女之陰道之方式，對乙女為強制性交行為1次。

㈡甲○○離開乙女租屋處後，於同日約1時許，至甲女租屋處敲門，甲女得悉敲門者係甲○○後，認甲○○在遊戲間常要求身體接觸而覺不妥，且其見甲○○於乙女在廁所時逕入，甲女認為甲○○行徑怪異，故在開啟房門時，即口頭拒絕甲○○進入，並請甲○○離開，詎甲○○竟基於侵入住宅強制性交之犯意，明知甲女未同意其進入，仍強推甲女之房門侵入房內，將甲女壓制至牆上，親吻甲女，復不顧甲女推拒，直接將甲女抱至床上，以手伸入甲女之內衣內撫摸甲女之胸部，並親吻甲女之胸部，繼之解開甲女之牛仔褲褲頭，欲對甲女為性交行為之際，因甲女友人馮○杰來電，甲○○同意甲女接聽電話後，遂自行離開甲女租屋處，其前開侵入住宅強制性交行為，因己意中止而未遂。

二、案經甲女訴由桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署偵查起訴。

理 由甲、有罪部分：

壹、證據能力：

一、本判決用以證明上訴人即被告甲○○犯罪事實之證據方法，被告及其辯護人已提出爭執者，本院對於證據能力之認定，分述如下（至卷內之供述證據及非供述證據，如本判決未引為證明被告犯罪事實之證據方法，縱被告及其辯護人曾提出爭執，亦無討論證據能力之必要，茲不贅述）。

二、乙女於警詢陳述之證據能力：㈠按被告以外之人滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。

再按刑事訴訟法第159條之3 ，係為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，於本條所列各款原始陳述人於審判中無法到庭或雖到庭而無法陳述或無正當理由拒絕陳述之情形下，承認該等審判外之陳述，於具備「絕對的特別可信情況」與「使用證據之必要性」要件時，得為證據之規定。

此項未能供述或不能供述之原因，必須於審判中為證據調查之際，仍然存在者，始足語焉。

又此之「絕對的特別可信情況」，係指陳述時之外部客觀情況值得信用保證者而言，解釋上可參考外國立法例上構成傳聞例外之規定，如出於當場印象之立即陳述（自然之發言）、相信自己即將死亡（即臨終前）所為之陳述及違反己身利益之陳述等例為之審酌判斷，與同法第159條之2 規定之「相對的特別可信情況」，須比較審判中與審判外調查時陳述之外部狀況，判斷何者較為可信之情形不同，更與供述證據以具備任意性之要件始得為證據之情形無涉。

再「使用證據之必要性」，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院98年度台上字第7015號判決意旨參照）。

㈡查乙女為香港地區人民，於108年7月17日出境後迄未入境我國（見本院卷第105至106頁），卷內亦查無乙女在香港地區之住所，是乙女確有滯留國外，且所在不明而無法傳喚之情形。

而觀諸乙女警詢筆錄製作之原因、證稱被侵害之過程等情節，距離案發時間較近，記憶較為清晰，且受外界干擾、影響陳述之可能性甚低，本院衡酌乙女於警詢陳述之原因及過程，既無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，可認具有可信之特別情況，且為證明被告本件犯罪事實之存否，乙女於警詢所為之陳述，確符合除該項審判外之陳述，已無從再就同一供述者，取得相同供述內容，倘以其他證據代替，無從達到同一目的之情形之「必要性」要件，因認乙女於警詢中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之3第3款規定，有證據能力，得為本案證據。

三、甲女提出之錄影檔案光碟：㈠按私人錄音、錄影之行為，雖應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法第29條第3款之規範，但其錄音、錄影所取得之證據，則無證據排除法則之適用。

蓋我國刑事訴訟程序法（包括通訊保障及監察法）中關於取證程序或其他有關偵查之法定程序，均係以國家機關在進行犯罪偵查為拘束對象，對於私人自行取證之法定程序並未明文。

私人就其因犯罪而被害之情事，除得依刑事訴訟法第219條之1至第219條之8有關證據保全規定，聲請由國家機關以強制處分措施取證以資保全外，其自行或委託他人從事類似任意偵查之錄音、錄影等取證之行為，既不涉及國家是否違法問題，則所取得之錄音、錄影等證物，如其內容具備任意性者，自可為證據。

又私人將其所蒐取之證據交給國家作為追訴犯罪之證據使用，國家機關只是被動地接收或記錄所通報即將或已然形成之犯罪活動，並未涉及挑唆亦無參與支配犯罪，該私人顯非國家機關手足之延伸，是以國家機關據此所進行之後續偵查作為，自具其正當性與必要性。

而法院於審判中對於私人之錄音、錄影等證物，以適當之設備，顯示其聲音、影像，乃係出於刑事訴訟法第165條之1第2項規定之法律授權，符合法律保留原則之要求，至於利用電話通話或兩人間之對（面）談並非屬於秘密通訊自由與隱私權等基本權利之核心領域，故國家就探知其談話內容所發生干預基本權利之手段（即法院實施之勘驗）與所欲達成實現國家刑罰權之公益目的（即證明犯罪），兩相權衡，國家公權力對此之干預，尚無違比例原則，法院自得利用該勘驗結果（筆錄），以作為證據資料使用（最高法院101年度台上字第5182號判決意旨參照）。

㈡經查：1.甲女於警詢提出之錄影檔案光碟，並非國家機關基於公權力之行使所取得，屬私人取證，不適用刑事訴訟法證據禁止法則之相關規定，且係甲女、乙女之友人聽聞甲女、乙女遭被告性侵害後，在公共場所就被告陳述其所為侵害情節，加以錄影蒐證，並無嚴重違反基本人權保障之情事。

2.被告雖稱：我是被甲女的2名男性友人叫出來，到甲女、乙女住處樓下，要求我拍短片，講一些對我不利、與事實不符的話，我是因為對方威脅我，我才照他們的意思講，但我忘記對方如何威脅我等語（見原審侵訴34號卷一第69至70頁），惟證人即甲女友人馮○杰（真實姓名年籍詳卷）在原審證稱：我跟劉○（真實姓名年籍詳卷），有在宿舍樓下詢問被告問題、錄製影片，在錄製影片之前也有先問過被告到底對甲女、乙女做了什麼事，但被告不敢講自己做了什麼事，我跟劉○沒有要求被告要按照我們的意思講等語明確（見原審侵訴34號卷一第142頁），且由○○大學（校名詳卷）110年6月17日函附校園性別事件調查報告書附件之被告提供之通訊軟體對話紀錄截圖（見原審侵訴34號卷一第181、257至259頁），可知被告離開甲女、乙女租屋處後，確曾主動要求與甲女、乙女友人見面，且經原審當庭勘驗該錄影檔案光碟（見原審侵訴34號卷一第108至112頁），勘驗結果除見詢問者數次要求被告誠實陳述外，全程未見詢問者有脅迫被告之言詞，且由詢問者所稱：「要不然就是警察問你」一語，亦知被告被詢問者要求者乃「據實陳述」，否則即欲報警處理，難認屬脅迫行為。

況觀之該勘驗光碟，可知拍攝地點乃公共場所，被告之人身自由亦未遭拘束，倘被告不願陳述，大可逕自離去，尤無可能配合詢問者為既不利於己又反於事實之陳述，雖被告時有低頭、嘆氣之情形，然由其所陳述之內容，核屬侵害2名女子之犯罪行為，在未明詢問者所悉內容，被告對於事實仍有保留或多所吞吐，亦甚符常情，被告空言辯稱前開陳述係遭脅迫所為，自非可採。

㈢綜上，原審勘驗前開錄影檔案光碟之結果（即原審109年11月3日勘驗筆錄，見原審侵訴34號卷一第108至112頁），具有證據能力，得為本案證據。

四、○○大學110年6月17日函附校園性別事件調查報告書之附件（即通訊軟體之對話訊息翻拍照片）：㈠按通訊軟體之對話訊息，係藉由通訊應用程式所提供之訊息傳送服務功能，將表意人表達其思想或意思之聲音、影像、文字或代替文字之符號、圖畫等，加以傳發輸送至他人行動電話或其他電腦終端設備者，而通訊應用程式所儲存參與人員間互動對話及情境表達紀錄，即該互動通訊對話內容及情境表達，皆係依據該通訊應用程式之儲存功能，以機械性能儲存參與人對話當時所呈現之連續互動內容及情境表達紀錄，其有無證據能力，自應與物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定。

㈡查○○大學110年6月17日函附校園性別事件調查報告書之附件（即通訊軟體之對話訊息翻拍照片），該等對話訊息紀錄翻拍照片，係以照相之方式取得留存於手機儲存裝置內之對話紀錄，在照相過程中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），非屬供述證據，且無違法取證之瑕疵（乃甲女、乙女向○○大學申請調查校園性侵害性騷擾事件時，被告及被訪談人主動提出），並經本院踐行證據之調查程序，自具有證據能力。

五、除前述外，本判決所引用之其餘供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑理由及其證據：㈠訊據被告否認有為事實欄所載犯行， 就如事實欄一、㈠所示犯行辯稱：我有跟乙女進去廁所，但係乙女要我進去，我從廁所抱乙女出來，是因為乙女行動不便，我沒有對乙女為強制性交行為等語（見原審侵訴87號卷一第44頁、卷二第28頁，本院卷第80頁、第118頁）；

就如事實欄一、㈡所示犯行則辯稱：我去敲甲女租屋處房門，甲女沒有拒絕我進去，是甲女開門讓我進去，我進入甲女房間後，與甲女在房間內聊天，我沒有將甲女壓制在牆壁上親吻甲女，也沒有抱他在床上，也沒有摸甲女下體等語（見原審侵訴34號卷一第68頁，本院卷第119頁）。

被告之辯護人則為其辯護稱：甲女之證詞有不合常理之處，且馮○杰之證述屬重複性之累積證據，不得作為補強證據，其與甲女之證述亦有多處不符，不足採信，被告侵入住宅強制性交未遂之犯行，僅有甲女單一指述而無其他補強證據，不足以證明被告有為該犯行；

另就強制性交乙女部分，亦僅有乙女單一指述，亦不足以認定被告之犯行等語。

㈡經查：1.被告於事實欄一、㈠所示時、地，以前揭強暴方式對乙女為強制性交行為等事實，已據乙女於警詢時證稱：108年6月19日21時許，我和甲女及被告一起至ALCO餐酒館喝酒，我們各點一杯調酒，因我們還想繼續喝酒，就去超商買啤酒及調味酒，翌日(20日)0時許返回我租屋處繼續喝。

我們3人一起喝酒、聊天、玩遊戲，後來我去洗手間如廁，起身準備穿褲子時，被告突然開門進來，並將我推向牆壁，壓著我的手臂強吻我，且用手將我的衣服掀起，我有以雙手將衣服壓下，最後還是被他拉開，之後被告拉下我的內衣，用手用力揉我的胸部，用嘴巴親我的胸部，因為我有喝酒，沒什麼力氣抵抗，被告還拉著我的手隔著褲子去摸他的生殖器，被告再將我的短褲及內褲拉下，用手指插入我的陰道抽插幾下，接著將我翻身背對他，將他的生殖器插入我的陰道抽插數下拔出，過程中我有跟被告說很痛，但是他沒有講話，我忘記我說好痛之後，被告有沒有停止。

當我意識較清醒一點時，我發現我躺在浴室地板，被告就把我抱起放在床上，我很害怕就把身體蜷縮起來，被告把被子蓋在我身上後就離開我租屋處等語甚詳（見108年度偵字第23051號卷【以下稱偵23051卷】第23至25頁）。

2.經原審勘驗被告與甲女、乙女友人馮○杰及劉○對話錄影光碟檔案（見原審侵訴34號卷一第110至112頁），其內容略為（下開A男即被告，B男即馮○杰，C男即劉○）：B男：然後...乙女...好乙女你做了什麼？我勸你誠實喔A男：我親她B男：你、你什麼情況？在哪裡？（A男抿嘴）她是不是在 洗手間？A男：對（A男點頭）B男：然後你做了什麼？（A男張口不語，轉頭望向其右側）C男：是硬闖進去，她還在裡面尿尿 A男：對，但...但我們、我們後來有、有、有、有講開了B男：有講開了C男：啊你知道她現在的意思說她哭啊什麼的B男：你、不要、不要，你先聽他講，你先聽他講。

你、你 們先講開了...你先跟我講你做了什麼？ （A男抿嘴、點頭）A男：我...我闖進去然後親他B男：你親他然後呢？A男：我有抱他B男：抱他然後呢？A男：然後...我有把她褲子脫掉（A男點頭、彎腰）B男：你把她褲子脫掉然後呢？A男：對（A男點頭）B男：然後呢？A男：她就...（A男吸鼻，不語）B男：然後呢？（音量提高）A男：然後摸她胸部B男：然後呢A男：然後...我有把她的手摸到我這裡（A男身體晃動）B男：然後呢？A男：然後...有、也有進去B男：有進去是吧 （A男點頭、抿嘴）B男：你大聲一點講A男：有進去（A男點頭）B男：有進去...她有沒有反抗？（A男張嘴不語，身體晃動）A男：我、我...B男：我勸你誠實喔A男：好，我誠實（A男點頭）是觀諸前揭勘驗內容，足見被告所述其在乙女如廁時進入廁所，並親吻乙女嘴唇、胸部及抱乙女，並將自己及乙女褲子脫去後，以生殖器進入乙女陰道內為性交行為等情，核與乙女前揭所證情節相符，堪認乙女前開證述應為真實。

3.又被告所為前揭不利於己之陳述，被告係以一問一答方式回應，並無受馮○杰、劉○強暴或脅迫之情事，業如前述，而被告其後雖翻異其詞，辯稱其當時之陳述係遭脅迫始為該等陳述等語，然被告於當時錄影係在公開場所，被告可自由進出或活動，未見其行動或意志有受限制之情形，以被告之智識程度當知悉其為該等陳述可能遭刑事追訴，且恐面臨妨害性自主罪之刑事處罰，被告實無可能為昧於事實且不利於己之陳述。

況被告於警詢時雖稱：在攝錄影片前，兩位男子有跟我說知道我的住處在哪裡，如果拍攝影片當下沒有照著他們的意思，就要對我不利，且告訴我於攝影中不管問什麼都要說有等語，然觀之前揭勘驗內容，被告不僅回答：有或對等語，當馮○杰、劉○以開放性問題詢問被告時，被告係自己陳述犯罪細節及犯罪手段，是被告辯稱其係因遭脅迫始為該等陳述等語，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。

4.被告於如事實欄一、㈡所示時、地，以前揭方式對甲女為侵入住宅強制性交未遂行為等情，業據甲女於偵訊證稱：108年6月19日19時許，我約乙女一起吃飯，剛好被告與乙女在一起，所以乙女就帶被告一起來我租屋處（地址詳卷），我們先出去吃飯，之後去酒吧喝酒，約21、22時到學校門口，買了幾瓶水果啤酒，之後回去乙女租屋處喝。

我們在乙女租屋處玩真心話大冒險，我們輸了，被告就會提出要跟我及乙女有身體接觸，例如交換衣服穿或互相背對方，還一直問如果他現在親我們，我們會怎樣，我說我不會怎樣，後來我有先去廁所，出來發現他們很安靜，我沒有問什麼，但被告主動說「我們沒有怎麼樣」，乙女看起來很尷尬、有點呆滯、面無表情，我們再繼續玩一陣子，乙女就去廁所，因乙女進廁所很久沒有出來，被告去敲門，乙女沒有鎖門，被告就直接進去，我當時覺得很可怕，就直接離開乙女房間。

我回到自己租屋處後將門關上，被告來按門鈴時，我才發現我沒鎖門，我開一個小縫跟被告說「你喝醉了，趕快回家」，他說他沒醉，直接推開房門，把我壓在門旁的牆壁親我，並壓住我的肩膀，我有推開他，一直叫被告趕快回家，他都沒理我，直接把我抱到床上，手伸進我內衣摸我胸部，還把我衣服掀開親我胸部，並解開我褲頭，後來馮○杰打電話給我，被告問我要不要接，我說要接，被告說對不起後離開我租屋處等語明確（見偵22004卷第63-64頁）。

5.而經原審勘驗前揭被告與甲女友人馮○杰及劉○對話錄影光碟檔案（見原審侵訴34號卷一第108至110頁），其內容略為（下開A男即被告，B男即馮○杰，C男即劉○）：B男：你說你做了什麼？（A男低頭、嘆氣）還是你沒做？還是我們冤枉你啊？A男：沒有、沒有。

（A男搖頭）B男：你就這樣講清楚啦，（A男嘆氣）你剛剛做了什麼？A男：我剛剛去她的房間...（A男低頭）B男：對。

A男：然後把她壓在床上B男：對，壓在床上然後呢？A男：然後...（A男低頭）B男：你做了些什麼？A男：有點、有點侵犯她B男：侵犯她、有點侵犯她還是侵犯了她？（A男吸氣、不 語）你做了什麼？ （A男垂頭，張口但不語）A男：我有點不太清楚了（A男身體晃動）B男：你有點不太記得？你想清楚喔（A男點頭）要不然就 是警察問你A男：沒有，別（A男搖頭）B男：不是我問你喔A男：沒有，沒有要，沒有要麻煩警察（A男露出笑容後抿 嘴，垂頭）B男：喔～那你做了什麼？（A男垂頭、嘆氣）A男：呃...（A男身體晃動）B男：我勸你誠實喔。

（A男張口不語）B男：如果你不誠實，我們現在不在這邊講喔（A男短暫轉 頭向其右側，又轉回直視前方）A男：好（A男點頭）B男：好 （A男閉眼、嘆氣）A男：我把她壓在床上B男：對A男：然後親她（A男點頭）B男：親她A男：然後摸她胸部（A男低頭）B男：摸她胸部，（A男點頭）還有呢？A男：然後...C男：她把...A男：她、她有抵抗但我把她壓...壓住B男：她有說不要吧？A男：有（A男點頭）B男：她有反抗吧？A男：有（A男點頭）......B男：她叫甲女，全名叫什麼名字你知道嗎？A男：我只知道她是乙女的朋友（A男低頭）B男：好，乙女的朋友，好，那請問這是你對甲女做的事情 對嗎？A男：對（A男點頭）B男：你把她褲子...鈕扣有解嗎？對嗎？A男：有（A男點頭） 細繹上開勘驗結果，足見被告在甲女、乙女友人詢問其案發經過時，亦自承其至甲女房間將甲女壓在床上，並親吻甲女、摸甲女胸部及解開甲女褲子鈕扣等情，核與甲女所指一致。

而就被告於上開錄影過程中所為陳述之真實性，業經詳論如前，被告自承其對甲女所為之犯行與甲女所述一致，應堪採信。

6.按被害人、告訴人係以使被告受刑事訴追為目的，本質上存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，應有補強證據以增強其陳述之憑信性，始足為認定被告犯罪事實之依據（最高法院52年台上字第1300號判例意旨、104年度台上字第3178號判決意旨參照）。

而所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證被害人指述之犯罪非屬虛構，能予保障所指述事實之真實性，即已充分。

又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與被害人之指述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。

是所謂補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料（最高法院105年度台上字第2302號判決意旨參照）。

又透過「被害人陳述」以外之證據，得證明被害人聲稱被害事件時之言行舉止、情緒表現、心理狀態或處理反應等情景者（間接事實），係獨立於（即不同於）被害陳述之證據方法暨資料，屬具補強證據適格之情況證據，可藉其與待證事實有蓋然性之常態關聯，資為被害人遭遇（直接事實）致生影響之推理素材，此並非傳聞自被害陳述之重複或累積，當容許由法院透過調查程序，勾稽被害陳述相互印證，進而產生事實認定之心證（最高法院109年度台上字第3963號判決意旨參照）。

是以，除甲女、乙女之證述及被告前揭陳述外，再參酌以下事證： (1)依馮○杰於偵訊結證稱：6月19日晚上甲女傳訊息給我，說她跟乙女及乙女的男性朋友一起去喝酒，我問她喝完要回家還是繼續，她說還有買啤酒去乙女家喝，她說乙女進廁所後，被告也跟進去，她很害怕就回家，後來我一直傳訊息給她，她都沒回，我就打電話給她，電話響很久她才接，接起來後她說她害怕，我問她發生什麼事，她沒有講，我叫劉○先去看乙女，後來我到乙女家時，被告、甲女、乙女及劉○都已經在社區樓下，當時我跟劉○還不知道發生什麼事，我和劉○就問要不要一起去吃宵夜，被告沒說話就自己走掉了。

到了樓下全家便利商店時，我們問她們二個人發生什麼事，她們就開始哭，哭了15到20分鐘，後來我們4個人去乙女家聽他們講，乙女先講她去上廁所時，被告衝進去，我問乙女被告有沒有脫自己褲子，乙女說有，我和劉○問她有沒有進入（指生殖器插入陰道），乙女說有，邊講邊哭，劉○在安慰她時，甲女跟我到旁邊，我問甲女被告有無親她，甲女說「有，他把我壓在床上，用手抓我胸部、然後你就打電話來了」、「他問我這電話是不是一定要接，我跟他說是，然後他就停止了」，此時甲女已經冷靜下來，沒有再哭等語（見偵22004卷第71至72頁）。

嗣於原審證稱：當天甲女、乙女及被告在一起吃飯時，甲女就有傳訊息給我，她說吃完飯會繼續回家喝酒，過了一段時間沒有訊息，我覺得有發生問題，才打電話給甲女，且甲女有2 通電話沒接，後來她接聽後，聽起來很慌張的樣子，我就叫劉○跟我一起去她們宿舍樓下，到了之後我還不知道發生何事，被告先離開後，甲女、乙女跟我們在全家談了一下，乙女就開始哭，後來我們回到女生宿舍，甲女、乙女才說發生的事情，當時沒有立刻報警是問過甲女、乙女，她們不想給別人知道。

我現在只記得甲女說被告把她壓在床上，手放到甲女胸前等語（見原審侵訴34號卷一第134至139頁）。

綜觀馮○杰前揭證述，雖其就與劉○係一同或先後抵達甲女、乙女租屋處乙節證述生歧，然人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。

且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。

此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦容易產生差異。

故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。

再衡以馮○杰於110年3月23日至原審作證時，已距案發日1年餘，其就案發當日與劉○究係一同或先後抵達甲女、乙女租屋處之枝節事項記憶不清，實未悖常情。

而依馮○杰之證述，可知甲女、乙女經馮○杰發生何事時，其於陳述被害過程中，有哭泣、傷心等反應，進而認為甲女、乙女所述遭被告侵害一情應為事實，並找被告商談，觀諸甲女、乙女此等案發後之反應，與遭受性侵害者通常僅會選擇較為信賴之人述說，且提及性侵害過程時之情緒通常會哭泣、難過之經驗法則相符。

至辯護人雖辯稱馮○杰之證詞僅係累積證據，並無補強證據適格等語，然馮○杰上開證述係證明甲女、乙女案發後之情緒反應，其證詞尚非聽聞自甲女、乙女陳述案發經過者，自不屬於與被害人之陳述具同一性之累積證據，辯護人上開所辯，尚有誤解。

(2)參諸○○大學110年6月17日函附校園性別事件調查報告書附件之被告提供之通訊軟體對話紀錄截圖（見原審侵訴34號卷一第181、257至259頁），可知被告於離開甲女、乙女租屋處後，曾以傳送訊息之方式詢問乙女「回家了嗎」，此時係由乙女友人劉○持用乙女手機先後傳送「我是他朋友她都給我說了」、「你他媽是人」、「嗎」、「還有臉來私訊？」等訊息給被告，而被告復傳送「他哭了」、「我只是擔心他」等訊息回覆，足見乙女在被告面前確有哭泣之事實。

且被告在面對甲女、乙女友人之「你是在強姦人」、「兩個女生你也下手？」、「我可以幹了你說聲抱歉嗎」、「那為什麼要我打電話過去才會停」、「還闖進去別人家」、「扑他在床」等訊息質問時，均未否認其有為上開行為，反係僅一再要求希望能見面詳談，倘被告無為前揭犯行，實無必要一向甲女、乙女之友人表示「他們可以不要見我」、「但我想跟你們談」等語，復又傳送「我不知道那時候會這樣‧‧‧我很懊悔我真的很懊悔」、「對不起我真的不是有意要這樣的」、「我知道你們都在給我機會」、「我知道我做了很嚴重的事」、「我也向自己保證以後不會在做出這樣的事」、「因為這件事情我父親已經叫我主動去派出所投案......」等訊息給代表甲女、乙女出面協商賠償事宜之友人（見原審侵訴34號卷一第281至286頁），被告倘無對甲女、乙女為性侵害行為，又怎會一再表示已誠心悔過、願盡力賠償甲女、乙女，甚提及考慮自行前往警察局投案。

再佐以被告於本案案發後之108年7月18日、同年月25日曾前往中國醫藥大學附設醫院精神科就醫，依該院109年3月18日院醫事字第1090002968號函附門診病歷資料所載，「與女性獨處時，難以控制對女性之性衝動，希望可以改變行為之發生」、「自認與朋友相處平和，但與女性獨處兩個月前亦有類似情境」等語（見偵22004卷第121至126頁），且被告於原審亦稱此為斯時向醫生表示之情況等語（見原審侵訴34號卷二第30-31頁），是被告就醫時所陳使其產生對女性之性衝動情境，適與本案情節一致，益徵被告前開所辯，乃事後圖卸刑責之詞，尚難憑採。

7.至證人甲女於偵訊雖曾證稱：被告進入廁所後，我就曾傳訊息給馮○杰問只剩我一個人該怎麼辦，後來我回到我租屋處，馮○杰才用通訊軟體打電話給我，我有跟他說被告進來我住處，並說後面發生的事，馮○杰叫我報警，我跟他說我擔心乙女會發生事情，但我也不敢自己去乙女房間，馮○杰叫我通知與乙女比較熟的澳門朋友（即劉○）過來，等的時候我有打給乙女，但是是被告接的，我問被告乙女還好嗎，被告說還好，當時我有聽到乙女在哭，我就跟被告說乙女的朋友要一起來吃宵夜，被告說乙女沒事，澳門朋友來了之後，我就跟他一起上樓找乙女，是乙女來開門，被告當時還在，乙女看到我們很高興，但眼睛還是紅紅的，後來被告跟我們一起下樓，當時澳門朋友還不知道發生什麼事，還跟被告道別，事後我們跟馮○杰、澳門朋友說發生什麼事等語（見偵22004卷第65頁），而甲女前揭所述在馮○杰來電時，有將被告在其租屋處發生之事告知馮○杰等語，此節確與馮○杰前開所證（一、㈡6.(1)）不符，然被告在離開甲女、乙女租屋處後，曾以傳送訊息之方式詢問乙女「回家了嗎」，此時係由乙女友人劉○持用乙女手機先後傳送「我是他朋友她都給我說了」、「你他媽是人」、「嗎」、「還有臉來私訊？」等訊息給被告（見原院侵訴34號卷一第257頁），堪認馮○杰證稱其與劉○係在被告離開之後，始知悉甲女、乙女遭性侵害之過程，應符合事實。

而甲女在突遭性侵害，或係因驚嚇、惶恐等多重複雜情緒反應，錯置此枝微事項之發生先後順序而為前開證述，然尚不能執此遽認甲女、乙女前揭所為證述均屬虛言構陷被告。

8.再參以被告於警詢時先供稱：當時乙女去廁所，好像有提示我等一下你可以進來，我進去後有抱她、親她，我與乙女在廁所應該不到半小時，我與乙女從廁所出來時，甲女已經不見，我就自己開門離開等語（見偵23051卷第9-10頁），於偵訊改供陳：當時乙女好像有對我比一個揮手手勢，我以為她要我跟她進廁所，進廁所後我沒有親或抱乙女，我跟乙女在廁所內沒有待多久，我忘記進去做什麼，但我有將乙女抱出來放在床上，乙女當時喝醉，好像走不動，我將乙女抱到床上時，沒有看見甲女等情（見偵23051卷第62-63頁），在原審則復陳稱：係乙女要我進去廁所，因為乙女行動不便，我才將乙女從廁所抱出來，但我現在不記得在廁所裡做了什麼等語（見原審侵訴87號卷一第44頁、卷二第28頁），然被告在偵、審程序中，一再表示其進入廁所乃乙女示意，亦未遺忘其與乙女出廁所後，甲女已不在乙女房間，可見被告對於進入廁所前、後之枝節，猶留有記憶，若被告在廁所確未對乙女為性交行為，其當能陳述進入廁所後所見、所為，但被告初即選擇避重就輕僅陳述其有親、抱乙女，其後概以「忘記」刻意迴避陳述，無非畏罪情虛之舉，被告所辯，實難憑採。

㈢綜上所述，甲女、乙女就本案主要基本事實前後所證與被告所供承內容尚屬一致，並無虛構或誇大誣陷被告之情。

又由馮○杰所證，可知甲女、乙女案發後即向其求助，且有傷心、哭泣等與性侵害被害人相同之受創情緒反應，復有前揭所述被告提供之通訊軟體對話紀錄截圖及被告之門診病歷資料等證據，均可供為甲女、乙女上開證述之補強，憑為加強心證之參證，足認被告應確有如甲女、乙女所證之侵入住宅強制性交未遂及強制性交犯行，被告否認犯罪之辯解，均難憑採。

被告就如事實欄一㈠、㈡所示犯行，事證明確，均應依法論科。

二、論罪： ㈠核被告就如事實欄一、㈠所示所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪；

被告對乙女強制性交前所為撫摸、親吻乙女胸部及強拉乙女之手撫摸其生殖器之強制猥褻行為，應為強制性交之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告行為後，刑法第222條固於110年6月9日修正公布，同年月11日施行，惟本案所涉之犯罪構成要件及法律效果均未變更，自無新、舊法比較之問題，應逕適用裁判時法。

查，被告按甲女租屋處門鈴時，甲女雖係自行開門，惟其僅開一門縫，且甲女並對被告告知「你喝醉了，趕快回家」等情，業據甲女於偵訊證述明確（見偵22004卷第64頁），可見甲女並未同意被告進入其租屋處，惟被告仍強行推開房門進入。

是核被告就如事實欄一、㈡所為，係犯刑法第222條第2項、第1項第7款之侵入住宅強制性交未遂罪。

至公訴意旨認被告所為，係犯同法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪，尚有未合，而原審及本院亦已當庭告知被告上開罪名（見原審侵訴34號卷二第32頁，本院卷第67、79、113頁），無礙於被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

又被告強吻甲女嘴唇、胸部及撫摸甲女胸部之強制猥褻行為，應為侵入住宅強制性交未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告所犯前開2罪，犯意各別，行為不同，應分論併罰。

㈣按已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。

結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦同。

刑法第27條第1項定有明文。

此即中止未遂（中止犯）及準中止未遂（準中止犯）之規定。

所謂「因己意」，僅須出於行為人自願之意思，而非受外界足以形成障礙之事由或行為人誤以為存在之外界障礙事由之影響，即足當之，至於動機是否具有倫理性、道德性，則非所問，故未遂犯係因被害人之求饒而自主放棄犯罪行為之實行或為防止其結果發生之行為者，亦應屬中止未遂。

簡言之，著手於犯罪行為之實行後，「縱使得以遂行，卻不欲遂行」、「縱使欲遂行，卻不得遂行」，前者為「因己意」中止，後者為「非因己意」中止，乃屬判斷中止未遂、障礙未遂區別之基本標準（最高法院103 年度台上字第4109號判決參照）。

本案被告侵入甲女租屋處，隨即將甲女壓制在牆上親吻，其後將甲女抱至床上，撫摸及親吻甲女胸部，繼之解開甲女之牛仔褲褲頭，依被告先後及全部行為觀察，已足表徵其主觀上係基於對甲女為強制性交之犯意，且被告實際所為與強制性交行為之進行，亦有直接、密切之關聯；

惟因甲女友人馮○杰來電，在甲女向被告表示欲接聽此電話後，被告同意甲女接聽，隨後即自行離開甲女租屋處乙情，已據甲女證述在卷（見偵22004卷第64頁），是被告若有意繼續遂行強制性交行為，以當時之客觀情狀，顯非難事，然其選擇放棄原強制性交念頭，並離開甲女租屋處，堪認被告係因己意而中止犯行，爰依刑法第27條第1項規定，減輕其刑，且依同法第66條後段規定，其減輕得減至3分之2。

㈤至被告之辯護人雖為被告請求依刑法第59條規定減輕其刑等語，惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院110年度台上字第744號判決意旨參照）。

查被告與甲女、乙女為朋友關係，被告以強制方式對甲女、乙女為性交行為（甲女部分為未遂），明顯欠缺尊重他人身體自主權之觀念，非但違反社會善良風俗，亦戕害告訴人甲女、乙女身心人格之健全，其犯罪所生之危害程度非輕，且被告就對甲女所為犯行，業經本院認定為未遂而予以減輕，是衡以被告犯罪情節，難謂有情輕法重之情形，故認無刑法第59條所定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情事。

被告請求依刑法第59條規定酌減其刑，難認有據許。

三、維持此部分原判決之理由： ㈠原審同上認定，認被告所為事證明確，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪及刑法第222條第2項、第1項第7款之侵入住宅強制性交未遂罪，並以行為人之責任為基礎，審酌被告為逞一己私欲，先後對乙女、甲女為強制性交、侵入住宅強制性交未遂行為，侵害女子之性自主決定權，並使甲女、乙女心理受創甚鉅，應嚴予非難，兼衡被告智識程度、犯罪之動機、手段，暨前雖無犯罪之紀錄，惟犯後飾詞否認犯罪，全無悔意等一切情狀，酌情分別量處有期徒刑3年6月、1年4月，並定其應執行刑5年。

核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。

㈡被告上訴意旨以：被告雖否認犯罪，然其仍願就甲女、乙女所造成之不快，道義上以金錢補償，被告犯案時年僅22歲，涉世未深，且無任何犯罪紀錄，原審未予審酌，量刑尚有違誤等語。

惟關於刑之量定（含是否適用刑法第59條酌量減輕其刑規定），係屬法院得依職權裁量之事項，於具體個案，倘科刑時，既業以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量得之刑，未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），客觀上亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任憑己意指摘為違法。

原判決於其理由欄已載敘其量刑之理由如上，核已斟酌刑法第57條各款所列情狀，且在法定刑度之內，於法並無不合。

㈢綜上所述，被告上訴仍執前詞否認犯行，所為辯解均經指駁如前，不足為據，另其指摘原審量刑過重及未適用刑法第59條予以減刑等情，亦不足採，被告此部分上訴為無理由，應予駁回。

乙、無罪部分（被告所為對甲女犯性騷擾防治法第25條第1項之性騷擾罪部分）：

一、公訴意旨略以：被告於民國108年6月19日19時許，與成年女子乙女）、成年女子甲女一同在外用餐，餐畢再前往某酒館飲酒，至翌日（20日）0時許，3人購買酒類返回乙女租屋處）喝酒、聊天，甲○○竟基於性騷擾之犯意，乘甲女無防備之際，親吻甲女，遭甲女拒絕後，即停止其行為，以此方式對甲女為性騷擾1次，因認被告涉犯性騷擾防治法第25條第1項之性騷擾罪等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

再犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎。

刑事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、53年台上字第656號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

又證據之證明力，雖由法官評價，且證據法亦無禁止得僅憑一個證據而為判斷之規定，然自由心證，係由於舉證、整理及綜合各個證據後，本乎組合多種推理之作用而形成，單憑一個證據通常難以獲得正確之心證，故當一個證據，尚不足以形成正確之心證時，即應調查其他證據。

尤其證人之陳述，往往因受其觀察力之正確與否，記憶力之有無健全，陳述能力是否良好，以及證人之性格如何等因素之影響，而具有游移性；

其在一般性之證人，已不無或言不盡情，或故意偏袒，致所認識之事實未必與真實事實相符，故仍須賴互補性之證據始足以形成確信心證；

而在對立性之證人（如被害人、告訴人）、目的性之證人（如刑法或特別刑法規定得邀減免刑責優惠者）、脆弱性之證人（如易受誘導之幼童）或特殊性之證人（如秘密證人）等，則因其等之陳述虛偽危險性較大，為避免嫁禍他人，除施以具結、交互詰問、對質等預防方法外，尤應認有補強證據以增強其陳述之憑信性，始足為認定被告犯罪事實之依據（最高法院104年度台上字第3178號判決意旨參照）。

而所謂補強證據，指除該項陳述外，另有其他足以證明所述犯罪之事實確具有相當程度真實性之證據而言（最高法院107年度台上字第3786號判決意旨參照）。

三、檢察官認被告涉有性騷擾防治法第25條第1項之性騷擾罪犯行，係以甲女、馮○杰之證述及錄影光碟等，為主要論據。

四、訊據被告否認有對甲女為前揭性騷擾犯行，辯稱：我沒有親吻甲女等語。

經查：㈠證人甲女於警詢時固證稱：我於上開時間、地點喝酒，喝到一半時，乙女前去廁所，結果被告就突然叫我靠近他一點，我就往他的方向移動，他就突然說：「如果我親你，你會有什麼反應」，我就回應他：「我現在很清醒，不會有什麼反應」，當時我本來坐在房間的地板上，被告就將我拉起來並直接強吻我的嘴唇，我當下馬上就推開他等語（見偵22004號卷第23頁）；

於偵訊時證稱：我們在乙女租屋處喝酒、玩真心話大冒險，被告一直問我們如果他現在親我們，我們會怎樣，我因為很清醒，就跟他說不會怎樣，後來乙女去廁所，被告就再問我一次：「如果我現在親你，你會有什麼反應」，我跟他說：「我不會有反應」、「我很清醒」，被告就過來親我的嘴，但我忘記他有無摸我胸部、忘記有無其他身體接觸，當時我閉起嘴，並跟他說不要等語（見偵22004號卷64頁）。

㈡然而，除甲女上開指述外，並無其他補強證據證明被告對甲女為性騷擾犯行，茲論述如下：1.綜觀原審勘驗被告與馮○杰及劉○對話錄影光碟檔案內容（見原審侵訴34號卷一第108至112頁），可知其等對話過程均未提及被告曾於前揭時間、地點親吻甲女，而係涉及被告前揭所為強制性交及侵入住宅強制性交未遂犯行（均業詳前揭有罪部分之論述）之過程，故無法作為被告涉犯性騷擾犯行之補強證據。

2.據證人馮○杰所證之內容（見偵22004號卷第71至72頁、原審侵訴34號卷一第132至143頁），亦係就甲女、乙女遭被告為侵入住宅強制性交未遂及強制性交犯行後之情緒反應為陳述，況其陳述內容並未提及甲女遭被告為性騷擾犯行部分，是馮○杰於偵訊及原審證述之詞，均無法作為被告涉犯此部分犯行之補強證據。

五、據上所述，被告既否認有對甲女為性騷擾之行為，綜觀現有卷證資料，公訴意旨指稱被告對甲女為性騷擾之行為，僅有甲女之單一指訴，並無其他補強證據可資佐證甲女之指訴可信，本院尚難僅憑甲女之單一指訴，據以認定被告有前揭性騷擾之行為。

檢察官所提出之證據，其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，檢察官既不能舉證證明被告對甲女為性騷擾之行為，依現有事證，尚無法使本院形成被告確有對甲女為性騷擾之犯行之有罪心證。

被告被訴性騷擾之犯罪係屬不能證明，基於罪疑惟輕、無罪推定之原則，應為被告無罪之諭知，原審未仔細勾稽，遽以論科，認事用法，均有未恰。

被告上訴否認此部分犯罪，而指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將此部分原判決予以撤銷，改諭知被告無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官周慶華到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 楊志雄
法 官 邱筱涵
以上正本證明與原本無異。
無罪部分不得上訴。
其餘如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭巧青
中 華 民 國 111 年 4 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第221條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第222條
犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。