臺灣高等法院刑事-TPHM,111,原上訴,21,20220407,1

臺灣高等法院刑事判決
111年度原上訴字第21號
上 訴 人
即 被 告 王豪俊



選任辯護人 李建暲律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度原訴字第14號，中華民國110年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第25733號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告王豪俊犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪，判處有期徒刑1年10月，並就扣案第二級毒品甲基安非他命1包（含外包裝袋1只）予以宣告沒收銷燬，及就扣案被告犯罪所用之平板電腦1台宣告沒收，核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：被告就所犯販賣第二級毒品未遂罪，於偵查及法院審理中均已認罪，所販賣毒品並非大量，對社會之整體危害尚難與毒品大盤、中盤相提並論，堪認其客觀犯行及主觀惡性仍有可憫恕之處，倘就其犯行科以法定最低本刑，於其犯罪情狀而言，似有情輕法重之嫌，於客觀上足以引起一般同情，請求再依刑法第59條酌減其刑等語。

三、本院查：㈠原判決依憑被告自白、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場暨扣案毒品照片、通訊軟體Grindr對話紀錄擷圖、通訊軟體Grindr、Crait對話譯文、員警職務報告、臺北榮民總醫院民國109年9月3日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書等證據，認定被告販賣第二級毒品未遂犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由，並無任何憑空推論之情事，亦與經驗法則、論理法則無違。

㈡按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪情狀顯可憫恕，亦即其犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，且於法律上已別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，而認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

且刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重，始有其適用。

如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；

若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。

而毒品除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件，復在各大媒體廣泛宣導反毒，是益徵販賣毒品對社會風氣及治安危害重大。

被告為88年12月9日出生，有其年籍資料在卷，行為時為20歲之年紀，正值年輕力壯，未循正當途徑賺取所需，竟藉由向不特定人發送販賣毒品訊息之方式為本案犯行，較之一般個別兜售之販毒者對於社會秩序、國民健康之危害性為大；

且被告上訴所陳販售之數量非鉅，本案犯罪之情節，為警查獲後始終坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，已經原審於量刑時逐一審酌；

況被告於本案為警查獲後，竟仍以相同方式發送販賣毒品訊息而多次販賣甲基安非他命既遂，經臺灣臺北地方法院於110年10月25日以110年度原訴字第16號判決判處罪刑並定應執行刑為有期徒刑5年2月（嗣經本院110年度原上訴字第149號判決撤銷原審判決另判處罪刑並定應執行刑為有期徒刑3年10月），有上開臺灣臺北地方法院110年度原訴字第16號判決、本院被告前案紀錄表可參（判決見本院卷第59至72頁），均未見其犯本罪有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，而於依修正前毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項遞減輕其刑後科以最低度刑仍嫌過重，而有情輕法重，顯可憫恕之情形。

是被告請求再依刑法第59條酌減其刑，尚無可採。

㈢按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，最高法院72年度台上字第6696號判決先例可資參照。

查原審關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀加以審酌，並包括上訴意旨所指即被告始終坦承犯行、販賣數量不多之犯罪情節等一切情狀（參原判決第5至6頁之㈣），於依修正前毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項等規定依序遞減，而於法定刑度之內，予以量定，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形，亦未違反比例原則，核無違法或不當之處，亦無再予輕判之餘地。

㈣綜上所述，被告執前詞上訴指摘原判決量刑過重，請求依刑法第59條酌減其刑、從輕量刑，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經臺灣新北地方檢察署檢察官何皓元提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官蔡麗清到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 7 日
刑事第十四庭 審判長法 官 黃斯偉
法 官 郭豫珍
法 官 黎惠萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊筑鈞
中 華 民 國 111 年 4 月 7 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣新北地方法院刑事判決
110年度原訴字第14號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 王豪俊



選任辯護人 李建暲律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第25733 號），本院判決如下：

主 文
王豪俊販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。
扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重壹點玖伍柒玖公克，含外包裝袋壹只）沒收銷燬；
扣案之Samsung廠牌平板電腦壹台沒收。

事 實
一、王豪俊明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國109 年6 月23日下午5 時許前之某時在不詳地點，持用其所有Samsung廠牌之平板電腦連結網際網路，使用通訊軟體Grindr，以「有缺可找我～」為其帳號之暱稱，作為暗示可交易毒品之文字訊息，以招攬不特定之毒品買家。
適員警在109年6月23日下午5時許執行網路巡邏時發現上開訊息，便喬裝為毒品買家聯繫王豪俊，雙方另透過通訊軟體Crait達成以新臺幣（下同）6,200元之價格購買第二級毒品甲基安非他命2公克之合意，並約定在新北市○○區○○路0段000號前交易。
嗣雙方於翌日（24）凌晨1時10分許依約抵達上址，王豪俊向喬裝買家員警表示要先收取6,200元價款，喬裝買家員警交付上開金額現金後，王豪俊即自其褲檔中取出以牛皮信封袋包裝之第二級毒品甲基安非他命2公克交予喬裝買家員警，隨即為喬裝買家員警當場查獲而未遂，並扣得上開第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重1.9579公克）、Samsung廠牌平板電腦1臺（IM EI序號：000000000000000號）及Sony廠牌行動電話1支。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。
查本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，除前述供述證據外，公訴人、被告王豪俊及其辯護人就該等證據之證據能力，於本院審理期日調查證據時，均不爭執其證據能力，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等陳述作成之情況並無不當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，該等供述證據俱有證據能力。
二、又本院就本案所引用其餘憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，核無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋，該等非供述證據，均有證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見偵卷第8-12、41頁、本院卷第60、82頁），並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場暨扣案毒品照片、通訊軟體Grindr對話紀錄擷圖、通訊軟體Grindr、Crait 對話譯文、員警職務報告在卷可查（見偵卷第13、15-17 、19-28 頁）。
而扣案之白色或透明晶體1 包，鑑驗後，檢出成分第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重1.9579公克），有臺北榮民總醫院109年9月3日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可查（見偵卷第57頁）。
又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資歷、需求量及及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。
近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且被告於偵訊時供稱販賣本案毒品可獲伊想要之利潤等語（見偵卷第41頁反面），則被告以上開價格販售扣案之第二級毒品甲基安非他命，主觀上顯具有販賣毒品以營利之犯意甚明。
綜上所述，足認被告前揭任意性自白與事實相符，可堪採信。
本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
被告為本案犯行後，毒品危害防制條例4 條、第17條第2項規定於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日開始施行，與本案相關部分，說明如下：
1.修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，經比較新舊法，修正前之規定顯然較有利於行為人。
2.修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後規定則為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」（按該條文第1項規定並未修正），經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定須於「偵查及『歷次』審判中均自白」，修正後毒品危害防制條例第17條第2項限縮減刑要件為「歷次」審判中均自白者方得減輕其刑，修正前於審判中僅需有1 次有自白犯行者，即可適用該條項減刑之規定，是以修正前規定對被告較有利。
㈡按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，未經許可均不可販賣。
又按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。
此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。
警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號判決、最高法院85年度第4 次刑庭會議決議意旨參照）。
查被告於109 年6 月23日下午5 時許前之某時，在通訊軟體Grindr以「有缺可找我～」為其帳號之暱稱，表示可交易毒品之意（見偵卷第41頁反面），而喬裝買家員警係於109 年6 月23日下午5 時許執行網路巡邏時發現該等訊息，並與被告取得聯繫，進而與被告達成以6,200 元購買第二級毒品甲基安非他命2 公克之合意，是喬裝買家員警對原已具有販賣第二級毒品犯罪故意之被告，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕、偵辦。
又被告與喬裝買家員警達成前揭交易毒品內容，嗣依約到場交付扣案之第二級甲基安非命並為警逮捕，而喬裝買家員警實際上並無購買上開毒品之真意，事實上並無完成本案毒品交易之可能。
是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
被告於販賣毒品前持有毒品之行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告已著手販賣於販賣第二級毒品犯罪行為之實行而未遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
又被告販賣第二級毒品未遂犯行為警查獲後，於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時均坦承犯行（見偵卷第8-12、41頁、本院卷第60、82頁），應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法遞減之。
至被告及其辯護人固請求依刑法第59條規定酌減其刑等語。
然考量轉讓、販賣毒品本為立法者制定重典懲治之犯罪，法院若無堪予憫恕之特殊事由，不應任意跳脫法定刑之範圍而侵害立法權之範疇，且衡酌被告就本案犯行經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑後之最低刑度，相較於被告於通訊軟體Grindr公然以販賣毒品訊息為其帳號暱稱，進而與喬裝買家員警為交易毒品之本案違犯情節，以及其等無視法令禁制而從事本案販賣毒品犯行，擴大毒品危害範圍，理應施以相當之刑罰，以求收矯治及社會防衛之效等一切情狀，認其等犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般同情或情清法重之特別情形，自不宜再援用刑法第59條規定減輕其刑。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府對杜絕毒品犯罪之禁令，明知濫行施用第二級毒品甲基安非他命，將對施用者身心造成嚴重傷害，進而影響施用者之經濟能力，甚且造成家庭破裂，仍意圖營利而販賣予他人，助長施用毒品之行為，危害社會，所為甚屬不該，所幸本案經員警執行網路巡邏時發覺，喬裝買家與之交易而未生販賣毒品之結果，並念及被告犯後即坦承犯行，兼衡被告之素行、智識程度、本案販賣毒品之動機、目的、手段、情節、數量，以及其於本院審理時自陳之教育程度、家庭生活經濟狀況（見本院卷第83頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；
犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第18條第1項、第19條第1項明定。
又按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項規定甚明。
查扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重1.9579公克），係屬本案查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段予宣告沒收銷燬。
又扣案之Samsung廠牌平板電腦1臺，係被告用以與喬裝買家員警聯繫本案販賣毒品事宜之設備，業據被告於本院準備程序、審理時供述明確（見本院卷第60、82-83頁），是該平板電腦係供被告犯本案犯行所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第l項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。
至於扣案之Sony廠牌行動電話，被告僅係以該行動電話之網際網路分享予扣案平板電腦使用，未持以與喬裝買家員警聯繫本案販賣毒品事宜（見本院卷第60、82-83頁），爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、毒品危害防制條例第18條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官何皓元偵查起訴，檢察官劉家瑜到庭執行公訴。
中 華 民 國 110 年 11 月 17 日
刑事第九庭 審判長法 官 何燕蓉

法 官 林米慧

法 官 林翊臻

上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭佩瑜
中 華 民 國 110 年 11 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。