臺灣高等法院刑事-TPHM,111,毒抗,330,20220418,1

臺灣高等法院刑事裁定
111年度毒抗字第330號
抗 告 人
即 被 告 鄭綉㖗



上列抗告人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院中華民國111年1月26日所為之裁定（110年度毒聲字第1476號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定撤銷。

檢察官之聲請駁回。

理 由

一、原裁定意旨略以：被告鄭綉㖗基於施用第二級毒品之犯意，於民國109年12月13日早上10時50分為警採尿前回溯96小時內某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於109年12月13日早上8時50分許，行經新北市三重區環河南路與中正南路路口，因形跡可疑為警攔查，經其同意採集尿液送驗，送請台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀（GC/MS）檢驗結果，檢出甲基安非他命濃度大於5000（5314）ng/mL、安非他命濃度為1214ng/mL，呈甲基安非他命陽性反應，有該公司110年1月6日濫用藥物檢驗報告、勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表等在卷可稽，足認被告確有施用第二級毒品之事實。

又被告雖曾因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於96年8月31日釋放，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以96年度毒偵緝字第369號為不起訴處分確定，有本院被告前案紀錄表附卷可佐。

但被告本件施用毒品之行為是前述觀察、勒戒執行完畢釋放後3年後再犯，自應再給予觀察、勒戒之機會。

爰依毒品危害防制條例第20條第3項、第1項，觀察勒戒處分執行條例第3條第1項之規定，裁定被告應送勒戒處所觀察、勒戒等語。

二、抗告意旨略以：抗告人即被告鄭綉㖗（下稱被告）於109年12月13日上午8時50分許，行經新北市三重區環河南路與中正南路路口時遭警攔查，員警以被告有前科為由對其搜身，並要求被告交出手機，並在手機保護套上滴上似食鹽水之液體後，取下該手機上之水滴於毒品篩檢盤內，員警稱該毒品篩檢盤呈陽性反應，並以此為由強制將被告帶回警局，將被告全身衣服脫光並對被告不法採尿，員警顯已違背法定程序。

被告於案發後至今從未收到開庭傳票，即收到原審觀察勒戒裁定，檢察官未給予被告陳述之機會，而未審酌被告是否適合為附命完成戒癮治療之緩起訴處遇，即聲請觀察勒戒，顯有裁量怠惰。

再被告之夫現在監服刑，被告獨自扶養兩名子女，其為家裡經濟支柱，被告雖於警詢否認犯行，是因擔心害怕，才不敢承認，爾後被告必知錯能改，絕不再犯，請求給予戒癮治療之機會等語。

三、按司法實務之「自願性同意」採尿，法無明文，性質上類推適用刑事訴訟法第131條之1受搜索人自願性同意搜索，及同法第133條之1受扣押標的權利人同意扣押之規定，經犯罪嫌疑人或被告出於自願性同意，由司法警察官或司法警察出示證件表明身分，告知得拒絕，無須違背自己之意思而為同意，並於實施採尿前將同意之意旨記載於書面，作為同意採尿之生效要件。

又此所謂之自願性同意，係以一般意識健全具有是非辨別能力之人，得以理解或意識採尿之意義、方式及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於警方明示或暗示之強暴、脅迫或其他不正方法施壓所為同意為實質要件，尤應綜合徵求同意之地點及方式，是否自然而非具威脅性、同意者之主觀意識強弱、教育水準、年齡、智力程度、精神狀態及其自主意志是否已為警方以不正方法所屈服等一切情狀，加以審酌判斷。

若不符合上揭強制採尿及自願性同意採尿，而取得尿液之情形，為兼顧程序正義及發現實體真實，則由法院依刑事訴訟法第158條之4規定，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷其證據能力（最高法院108年度台上字第2817號判決參照）。

四、經查：㈠原裁定雖依憑被告為警查獲後所採集之尿液經台灣檢驗科技股份有限公司檢驗呈甲基安非他命陽性反應之濫用藥物檢驗報告、勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表等件，認定被告有施用第二級毒品1次之犯行，而裁定被告應送勒戒處所觀察、勒戒等語，固非無見。

惟：⒈依被告警詢筆錄所載（毒偵字卷第5～6頁），本件係警員於109年12月13日8時50分許，巡邏經過新北市三重區環河南路與中正南路口，見被告形跡可疑，予以盤查，並查得被告為毒品列管人口，乃經被告同意，帶被告回新北市政府警察局保安大隊（下稱保安大隊）製作筆錄，並採集被告尿液。

足見警員係以被告「形跡可疑」為由，對被告進行盤查，並在查證被告為「毒品列管人口」後，經被告之同意，帶被告回保安大隊採尿。

則首先質疑者，為警員對被告之盤查是否合法，亦即被告有無「形跡可疑」之情形？又警員以被告為「毒品列管人口」為由，取得被告同意採尿，但被告是否為「毒品列管人口」？⒉警員對被告盤查為109年12月13日8時50分，已如前述。

而被告同意採尿之勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表上所載執行時間卻均為109年12月13日10時50分（毒偵字卷第9、13頁），已距盤查時間達2小時。

則警員於盤查時，有無事先告知被告得自我決定選擇同意或拒絕之意旨、被告是否係本於自由意志同意，再帶回保安大隊？抑或警員先對被告訛稱其為「毒品列管人口」，帶被告回保安大隊後，才取得被告之同意？⒊再依新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體對照表所示（毒偵字卷第13頁），警員對被告採集尿液檢體案由，並非勾選「毒品危害防制條例第10條、第11條之1施用毒品案件」、「毒品危害防制條例第25條強制採驗尿液人員」、「毒品危害防制條例第33條特定人員」、「毒品危害防制條列第6條以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用毒品之被害人」等項，而是勾選「其他：同意採尿」為採集被告尿液之事由，且卷內亦無被告為毒品列管人口資料。

則警員以被告「形跡可疑」及「毒品列管人口」為由，卻未附上前揭「形跡可疑」及「毒品列管人口」理由之事證供參，因此其採尿程序是否合法，亦有待查明。

⒋綜上，原審未詳予究明並為必要之說明，逕引司法警察對被告所採取尿液，及該尿液之檢驗結果為證據，遽行裁定被告應送勒戒處所觀察勒戒，容有未洽。

㈡再抗告意旨稱檢察官未給予陳述意見之機會等語。

查本案檢察官固曾指揮檢察事務官傳喚被告應於110年4月29日上午10時15分到庭，傳票分別送達被告之新北市○○區○○路000號2樓戶籍地及新北市○○區○○街00巷00號3樓居所，惟因未獲會晤被告本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，乃於110年4月19日分別寄存在上開地址所轄派出所，有送達證書2紙附卷可稽（毒偵字卷第32、34頁）。

而寄存送達，依刑事訴訟法第62條準用民事訴訟法第138條第2項之規定，自寄存之日起，經10日發生效力。

則上開傳票，於110年4月29日午後12時方生送達效力，而此時間已在前揭庭期之後，且無證據證明被告於庭期前有去派出所領取傳票，知悉開庭之事，致被告無從知悉庭期而得到庭陳述意見。

從而，被告以檢察官未給予陳述意見之機會為由，提起抗告，亦非無理由。

五、依上說明，抗告人提起本件抗告，為有理由，應由本院將原裁定撤銷，並駁回檢察官之聲請，由檢察官另行調查後重為適當之處理。

據上論斷，依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。

中 華 民 國 111 年 4 月 18 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 連雅婷
法 官 張育彰
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 蔡麗春
中 華 民 國 111 年 4 月 18 日