臺灣高等法院刑事-TPHM,111,聲,1135,20220428,1

臺灣高等法院刑事裁定
111年度聲字第1135號
聲 請 人 臺灣高等檢察署檢察官
受 刑 人 高國霖


上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等檢察署111年度執聲字第502號），本院裁定如下：

主 文

甲○○犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑肆年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

理 由

一、聲請意旨略以：受刑人甲○○因營利姦淫猥褻等罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款之規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。

二、受刑人犯如附表所示各罪後，刑法第50條已於民國102年1月23日修正公布，並自同年1月25日施行，原條文「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」

修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。

前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」

惟本件受刑人所犯如附表所示各罪所宣告之刑均係得易科罰金之罪，因新舊法併合處罰之規定相同，即無比較適用之問題，非刑法第2條所指之法律有變更，即無該條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時刑法第50條第1項前段規定，併合處罰之，先予敘明。

按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；

數罪併罰，有二裁判 以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條第1項前段、第53條分別定有明文。

次按刑事訴訟法第370條規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。

但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」

、「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。」

、「第1項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之。」

對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。

又分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束，最高法院105年度台抗字第973號裁定意旨同此見解。

又數罪併罰之數刑罰有部分縱已執行完畢，於嗣後與他罪合併定執行刑，乃由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑時，其前已執行之有期徒刑部分，應予扣除而已，此種情形仍符合數罪併罰要件，最高法院104年度台抗字第907號裁定意旨亦同此見解。

三、經查，受刑人因犯如附表所示之罪，先後經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）、本院及最高法院判處如附表所示之刑，其中附表編號1至6所示之罪經本院100年度上訴字第3164號判決合併定應執行刑為有期徒刑1年2月、附表編號7至18所示之罪經桃園地院102年度簡字第53號判決合併定應執行刑為有期徒刑2年10月；

編號1至18所示之罪又再經桃園地院102年度聲字第1880裁定定應執行刑為有期徒刑3年8月，並分別確定在案，有各該裁判書及本院被告前案紀錄表附卷可憑。

而前開受刑人犯如附表編號1至18所示之罪所定之應執行刑，已於102年11月21日執行完畢，有上開前案紀錄表在卷足憑（見本院卷第241至242頁）；

如附表編號19所示之罪，係在如附表編號1所示之罪判決確定前所犯，且尚未執行完畢，則如附表編號1至18所示已先執行之罪，因與如附表編號19所示之罪合併定應執行刑，不能認為已執行完畢，至已執行部分，則於檢察官換發指揮書執行時，予以扣除。

茲檢察官向附表犯罪事實最後判決（即本院108年度上訴字第892號【本院判決後經最高法院109年度台上字第5874號以原判決未及適用刑事妥速審判法規定而撤銷，並自為判決，本院判決仍屬該案最後審理事實諭知罪刑之法院】）之本院聲請定其應執行之刑，本院審核認除附表㈠編號1至6、7至18之「偵查（自訴）機關年度案號」欄部分，應分別補充為「桃園地檢99年度偵字第『10410、』10411『、11863』號」、「桃園地檢99年度偵字第7535『、16675號、98年度偵字第27180』號」；

㈡編號2「犯罪日期」欄依其確定判決所認定犯罪事實應更正為「96.11.12、『98』.03.03、98.04.09」；

㈢編號15「犯罪日期」欄補充為「97.09.16-98.04.03『（原確定判決記載「詳彌封資料」）』」；

㈣編號19之「犯罪日期」欄依其確定判決附表所示受刑人參與時間及理由欄有關沒收犯罪所得說明之經營時間，應更正此部分犯罪之起迄時間為「99年3月間至101年8月間」；

㈤編號1至6之「判決確定日期」欄，因受刑人所犯重利罪屬不得上訴第三審之罪，其判決確定日期應依本院判決宣判日為認定，應更正為「101/12/18」外，其餘檢察官之聲請為正當。

惟參照前揭說明，本院定應執行刑，不得逾越刑法第51條第5款但書所定法律之外部界限，即不得重於編號1至19所示之罪宣告刑總和有期徒刑6年5月，亦應受內部界限之拘束，即不得重於編號19所示之罪宣告刑與編號1至18所示之罪所定應執行刑之總和有期徒刑4年1月。

另受刑人就本件定應執行刑表示意見略以：其服刑出獄後重新做人，陸續加入公益團體、做社會服務，目前從事營造業並建造公共工程，請求裁定應執行刑3年10月等語（見本院卷第249頁）。

惟衡酌受刑人所犯附表編號19所示之罪為營利姦營猥褻罪，與編號1至18所犯數罪為重利、妨害自由、偽造文書、恐嚇取財等罪，於犯罪之種類及侵害法益均顯有不同，並無非難重複程度較高之情狀，並衡量受刑人所犯數罪反應出之人格特性，暨實現整體刑法目的、刑罰經濟的功能等總體情狀及法律秩序之理念所在之內部限制等情綜合判斷，爰就附表所示各罪所處之刑定其應執行之刑如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，裁定如主文。

中 華 民 國 111 年 4 月 28 日
刑事第十四庭 審判長法 官 黃斯偉
法 官 郭豫珍
法 官 黎惠萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 楊筑鈞
中 華 民 國 111 年 4 月 28 日