臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,1625,20231017,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第1625號
上 訴 人
即 被 告 陸冠宏


選任辯護人 王仲軒律師（扶助律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院111年度訴字第996號，中華民國112年3月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第23037號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於宣告刑之部分撤銷。

陸冠宏經原審認定所犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年。

理 由

一、原審經調查、審理後，認定被告陸冠宏明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品大麻以牟利之犯意聯絡，於民國111年4月7日晚間11時許起，由被告使用暱稱「小迪」（對話畫面顯示為「迪小」）而透過通訊軟體Telegram與陳彥丞聯繫出售毒品事宜，議定以每公克新臺幣（下同）810元之價格，販賣共52公克之大麻菸草予陳彥丞。

嗣於翌日（8日）凌晨1時24分許，陳彥丞駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載真實姓名、年籍不詳綽號「阿真」之人，抵達被告斯時所工作位於臺北市○○區○○路○段000巷000號之萬善堂葬儀社外之巷口，於同日1時38分許後被告搭上陳彥丞所駕駛上開車輛後座，交付50公克大麻菸草及2公克大麻菸草各1包予陳彥丞，陳彥丞則當場交付價金共4萬2,120元予被告而完成交易，待被告下車後，陳彥丞即駕車離去。

後因陳彥丞另涉違反毒品危害防制條例案件，經員警於111年6月7日持搜索票前往執行搜索，查獲陳彥丞持有第二級毒品大麻殘渣及大麻電子菸，復依陳彥丞之供述始循線查得上情。

因認被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

二、被告上訴範圍： 按上訴得對於判決之一部為之。

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。

本件被告提起上訴，於112年7月12日具狀陳稱願認罪，請求從輕量刑，於本院審理中由辯護人明示被告僅針對量刑部分提起上訴（見本院卷第107至110頁刑事陳報狀、第142頁筆錄），檢察官並未上訴，故依據前述法律明文，本案被告上訴範圍及本院審理範圍，僅及於原判決關於其宣告刑（含刑之加減）之部分。

三、刑之減輕：㈠按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。

又所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。

㈡被告所犯之販賣第二級毒品罪，其最低法定本刑為有期徒刑10年，不可謂不重，而被告此前並無任何販毒相關的前案紀錄，此次僅販賣交付1大包（50公克）與1小包（2公克）大麻菸草予單一買家陳彥丞，雖得款4萬餘元不能算少，但仍無證據認定陳彥丞乃購買後用以轉售牟利（僅遭查獲施用剩餘之大麻殘渣與電子菸），亦無證據證明被告另涉販毒罪嫌，則被告與陳彥丞間之毒品交易，應仍屬毒友間互通有無之買賣，核與毒品中、大盤之犯罪情節明顯有別，如仍對被告論處10年以上有期徒刑，容有情輕法重，致罪責與處罰不相當之憾（參司法院憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨），且原審於此所斟酌被告犯後否認犯行，毫無悔悟之意的部分，於本院已有不同，被告於本院審理前已坦認全部所為，則原審斟酌之基礎事實已有變動，其認無依刑法第59條之規定酌減其刑之必要，即非適法允當，被告此部分上訴主張，為有理由，是原審之處斷刑區間認定及裁量後之宣告刑（有期徒刑10年5月），即無可維持，應由本院就原判決關於宣告刑之部分予以撤銷。

四、量刑：爰審酌被告已成年，卻不以合法途徑賺取生活所需，無視政府一再宣誓掃蕩毒品犯罪之決心，販賣大麻牟利，將對施用者健康形成更大威脅，但終究被告前此並無與販毒相關之前案紀錄，此次又僅販賣給單一買家1次，惟販賣之毒品數量及所得金額仍不低，而被告另有殺人未遂、妨害自由、詐欺等判刑執行紀錄，素行不佳，此次犯後雖於偵查及原審均否認犯行，但終能於本院審理中自白坦認犯行，態度非劣，兼參酌被告大學肄業、從事餐飲業收入不高之智識程度與生活狀況，量處如主文第2項所示之刑。

五、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，刑法第59條，判決如主文。

本案經檢察官陳思荔提起公訴，檢察官王盛輝到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 10 月 17 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖建瑜
法 官 林孟皇
法 官 吳勇毅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許家慧
中 華 民 國 112 年 10 月 17 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。