臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,2023,20231025,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第2023號
上 訴 人
即 被 告 黃御宸



選任辯護人 秦睿昀律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院111年度訴字第987號，中華民國112年3月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第23731號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、黃御宸明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，以通訊軟體LINE暱稱「康狄麥」與陳俊榮約定販賣毒品事宜後，分別於附表所示之時間、地點，販賣如附表所示之數量第二級毒品甲基安非他命予陳俊榮，並當場收取附表所示之交易金額而完成販賣第二級毒品之交易。

二、案經臺北市政府警察局信義分局移請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查證人陳俊榮之警詢陳述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，復為被告黃御宸及辯護人所爭執，依前開規定，應認不具證據能力。

至於其於檢察官偵訊時所為之證述，雖亦屬被告以外之人於審判外所為之陳述，惟其於檢察官偵查中均係基於證人身份而為陳述，且經合法具結，有證人結文在卷可稽（參見偵23731號卷第207頁）。

其於本院審理中亦傳喚作證，擔保其證述內容之真實性，而偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，被告及辯護人並無提出此部分證述有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，上開證述應具有證據能力。

二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

本案以下所引用之供述證據，檢察官、被告及辯護人對證據能力均表示沒有意見，且迄至言詞辯論終結，均未就證據能力部分聲明異議，本院審酌該等證據方法於製作時尚無違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依上開規定，均有證據能力。

三、另本案其餘下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第165條踐行書證之調查程序，檢察官、被告、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告黃御宸於本院矢口否認有上揭犯行，辯稱：伊並沒有販賣毒品給陳俊榮，LINE對話紀錄只有詢問價格，並沒有交付毒品或收取金錢的紀錄，不能僅以陳俊榮之證述即認定伊有販賣。

在原審認罪是聽從辯護人建議而認罪，實際上並沒有販賣云云。

經查：

一、本件證人陳俊榮曾以LINE之聯絡方式向被告詢問毒品價格，被告以暱稱「康狄麥」與陳俊榮聯繫，並決定交易價格及數量，有證人陳俊榮、鄭景文證述在卷，且有被告與陳俊榮之LINE對話紀錄截圖、陳俊榮之臺北市政府警察局信義分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認表附卷可稽，且為被告所不否認，是此部分之事實，首堪認定。

二、關於被告與陳俊榮聯繫後是否有進行實際毒品交易乙節，經查：㈠證人陳俊榮於偵查中證述：伊向黃御宸買過1至2次毒品，LINE紀錄（編號13至18）裡44指4萬4千元，1.5是一台半，約52公克的（甲基）安非他命，該次是以6萬6千元和黃御宸買52公克的（甲基）安非他命，地點是在京站，時間為110年6月3日凌晨1時57分許。

編號21、22是請黃御宸拿一台35公克之（甲基）安非他命，價錢為4萬5千元，110年6月13日晚上21時18分許，地點為京站附近等語。

（見偵卷第206頁）；

於本院審理中則證述：伊曾經和黃御宸買過毒品一、二次，對話紀錄是要買（甲基）安非他命的意思，後來在京站附近的7-11。

在檢察官那邊說的克數、金錢都對，伊一次買一台半，一次買一台等語（見本院卷第259至263頁）。

則證人前後證述相符，並與LINE聯絡訊息相合，堪以採信。

㈡另揆之LINE之通訊紀錄，於110年6月3日有陳俊榮傳送「我在7-11快走到了」、「到」，及被告傳送「好」、「等我」的訊息，此外即無其他訊息。

（見偵卷第93頁）；

110年6月13日陳俊榮傳送「想請你幫我拿35」，被告則傳送「多久到京站」，陳俊榮傳送「我到了喔」，被告傳送「好」等，並無取消見面之相關訊息（見偵卷第76頁），是被告空言辯稱當日並沒有見面交易毒品，顯屬卸詞，不足採信。

三、按販賣毒品行為之所謂「販賣」，係行為人基於營利之目的，而銷售賣出毒品而言。

販賣毒品者，祇須主觀上有營利意圖，客觀上有銷售之行為，即足構成，不以買賤賣貴而獲取利差為必要，實際上有否獲利，尚非所問。

是收取價金並交付毒品之態樣行為之初，係基於營利之意思，著手實行，其後因故以原價或低於原價將毒品讓與他人時，仍屬販賣行為。

又販毒之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，本不易查得實情，然衡以毒品買賣之特質、毒品定價時之考量、所存嚴查重典之風險程度，苟非意圖營利，對於量微價高且取得不易之毒品，一般人豈會甘冒重刑而任意提供毒品予他人之可能，至係由價差或量差牟利，方式雖異，屬意圖營利之販賣則一。

除有積極證據，足證無營利之意思，否則以原價或低於原價之毒品交易，認非屬販賣之行為，難謂符合經驗法則與論理法則（最高法院112年度台上字第112號判決意旨參照）。

被告既已完成交付第二級毒品甲基安非他命予陳俊榮，並分別收取如附表所示之交易金額，已屬實施販賣第二級毒品之構成要件行為，且證人陳俊榮於偵查中證稱：伊是透過張允硯認識被告，是為了買毒品等語（見偵卷第205頁），被告則於本院審理時供稱：我與陳俊榮間僅係朋友關係等語（見原審卷第126頁），衡以被告交付予陳俊榮之甲基安非他命數量非微，若無任何利潤可圖，顯無甘冒刑事訴追風險而販賣予陳俊榮，綜上各情，足證被告確有藉由本案各次販賣毒品而取得利益之營利意圖甚明。

四、綜上，本件事證明確，被告所辯不足採信，上揭犯行均堪認定，均應依法論科。

參、論罪

一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣或持有，是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告各次販賣第二級毒品甲基安非他命前，持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告所為上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

二、按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。

惟必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；

至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。

毒品氾濫情形日益嚴重，立法者有鑑於此，將毒品危害防制條例第4條第2項修正並提高販賣第二級毒品之刑責，被告為本案犯行時，已為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，況本案審酌被告販賣如附表編號1之第二級毒品甲基安非他命數量多達52公克，陳俊榮竟於10日後再度向被告要求再行取得35公克，堪認被告取得大量毒品管道暢通，而如此大量之毒品流入市面，將戕害國民健康甚鉅。

而被告亦無販售大量毒品之正當理由，自無客觀上足以引起一般同情，值得憫恕，故不依刑法第59條規定酌減其刑，併同敘明。

肆、駁回上訴之理由

一、原審認被告罪證明確，基此適用毒品危害防制條例第4條第2項，並審酌被告明知第二級毒品依法不得販賣及持有，竟貪圖不法報酬，無視政府嚴厲查緝毒品禁令，率為本案販賣第二級毒品犯行，且被告本案雖僅有販售予陳俊榮1人，然各次販賣之毒品數量甚多，價格非微，再考量被告於偵查中始終否認犯行之犯後態度，及其高職肄業智識程度、從事營造業工作，月薪35,000元至38,000元，需扶養妻子及4歲兒子等家庭經濟狀況（見原審卷第128頁）等一切情狀，分別量處有期徒刑10年6月及10年4月，並考量被告2次犯行之時間、手段、目的、所生損害等因素，及整體犯行之應罰適當性等總體情狀，定其應執行刑為有期徒刑11年。

另就沒收部分以：㈠未扣案之白色iPhone8既為供被告販賣毒品所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收之，因未扣案，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項，追徵其價額。

㈡被告販賣第二級毒品甲基安非他命予陳俊榮，並受有附表各編號之犯罪所得，共計111,000元（66,000元＋45,000元＝111,000元），已經認定如前，然此部分販賣毒品之犯罪所得，並未扣案，依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額。

至其餘扣案物，並無證據證明與被告所為之本案犯行有關，不予宣告沒收。

經核原審認事用法均無違誤，量刑及沒收諭知亦屬妥適，並無失之過重或違反罪責相當原則之不當。

二、被告上訴意旨以：本件除LINE之對話紀錄並無其他證據，證人陳俊榮需要經提示才能證述購買數量，且陳俊榮也有向其他人購買毒品，是否有記憶錯誤之情形，不無可能。

另若認定被告有販賣犯行，請依刑法第59條減輕其刑。

經查：本件除LINE對話紀錄外，被告亦承認認識證人陳俊榮，並與其為LINE之相關對話，而交易過程業經陳俊榮歷次於偵查中及本院審理程序中證述在卷，且與通訊紀錄相合，堪認被告確有販賣第二級毒品之犯行。

又本件係於110年間6月發生，證人於本院接受訊問時已經經過2年餘，其於第一時間無法明確證述本案情形，尚屬事理之常，無法即認其證詞不足採信，自難為被告有利之認定，理由業如前貳、二至三所述；

又本件被告並無情堪憫恕事由，故不援引刑法第59條減輕其刑，理由業如參、二所述，是被告上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林鋐鎰提起公訴，檢察官曾俊哲到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 10 月 25 日
刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 蕭世昌
法 官 呂寧莉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳麗津
中 華 民 國 112 年 10 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
附表：
編號 交易時間 交易地點 交易毒品及數量 交易金額（新臺幣） 1 110年6月3日凌晨2時10分許 臺北市○○區○○路0段0號京站時尚廣場 第二級毒品甲基安非他命52公克 66,000元 2 110年6月13日晚上9時18分許 臺北市○○區○○路0段0號京站時尚廣場 第二級毒品甲基安非他命35公克 45,000元