臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,2185,20231018,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第2185號
上 訴 人
即 被 告 董鵬鴻



選任辯護人 謝宗安律師
(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院111年度訴字第963號，中華民國112年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第11373號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、董鵬鴻明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國110年4月19日晚間9時38分許，以iPhone 6s玫瑰金色手機1支（IMEI：000000000000000號）LINE(暱稱「明白」)與李子聲聯絡後，在臺北市○○區○○○路0段000號0樓之0李子聲住處，以新臺幣（下同）3萬3千元之價格，販賣17.5公克之甲基安非他命予李子聲，並交付等量之甲基安非他命予李子聲。

二、案經臺北市政府警察局南港分局移請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、審理範圍按刑事訴訟法第348條規定「上訴得對於判決之一部為之（第1項）。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限（第2項）。

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之（第3項）」。

本件被告經原審判決後，於民國112年5月31日提起上訴繫屬本院（見本院卷第3頁）。

原審分別判處被告販賣第二級毒品罪共14罪，被告於本院審理程序中表示除原判決附表一編號11外，餘均僅就量刑部分上訴（見本院卷第120頁），故本院除附表一編號第11外，均以原審認定之犯罪事實及論罪為基礎，僅就原審判決量刑部分審理，且不包括沒收部分。

至附表一編號11，本院則就起訴書所指之犯罪事實，及原審認定之罪、刑、沒收部分，全部審理，先予敘明。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

惟按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。

本案所涉被告以外之人於審判外所為之陳述及所製作之文書，檢察官、被告董鵬鴻及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，爭執其證據能力，且本院審酌結果，認該證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該等供述證據均具證據能力。

又卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5 規定，所引用之卷證所有證據，如下揭所示均有證據能力。

貳、認定事實所憑證據及理由（起訴書附表編號11部分）訊據被告雖坦承於上揭時、地與李子聲交易甲基安非他命不諱，惟交易之數量、價金為1公克、2千元，而非17.5公克、3萬3千元，原審認定有誤云云。

惟查：

一、被告確有於上揭時地與李子聲交易甲基安非他命，業據證人李子聲於偵訊及原審審理時之證述在卷(見他卷第560至561頁，原審卷第177至183頁)，並有被告與李子聲間之LINE對話紀錄截圖、手機之蒐證照片在卷可稽，核與被告上開任意性自白相符，此部分事實，首堪認定。

二、關於被告與李子聲上揭交易毒品之數量及價格部分，經查：㈠被告與李子聲之LINE對話紀錄載明：李子聲於民國000年0月00日下午2時25分許詢問被告：「請問半」、「多少」、「呢？」被告於同時33分許回以：「一樣」，李子聲於同日下午5時30分許再問被告：「跟上次同一批嗎？」被告於同時57分許表示：「要嗎聽說還會漲」，李子聲則於同日晚間11時59分許答覆：「好的，要半」、「可明天中午後嗎」；

李子聲於000年0月00日下午5時38分許詢問被告：「你好，半是33？一是64？」被告於同時42分許回覆：「嗯」，李子聲再於同時43分許表示：「晚上會出門9點左右回來，但有朋友也要來試，我今晚7點半前告訴你，若他今晚不能來，明天傍晚後應可以的」，及於同日晚間7時21分許表示：「晚安，還是跟你約明天好了」，被告則於同時33分許答以：「嗯」；

於110年4月19日晚間7時5分許，被告詢問李子聲：「約今天嗎」，李子聲表示：「可以」，被告回以：「嗯」，復於同時30分許，李子聲表示：「約九點，小裕要從土城來，謝謝」，被告答覆：「好」，李子聲又於同日晚間9時14分許表示：「晚安，小裕到我這了」，被告於同時24分許回以：「好我馬上到」等語，並於同時38分許撥打電話予李子聲，2人語音通話4秒(見他卷第224至227頁)。

堪認二人聯繫時僅提及數量「半」或「一」，並無提及僅出售一公克。

㈡證人李子聲於偵訊時證稱：於110年4月18、19日，我要跟被告買安非他命(按：應為甲基安非他命，下同)，請他送來家裡，「半是33？一是64？」是我問他半台是不是3萬3千元，一台是否是6萬4千元，後來我在4月19日跟他約晚上9點，他住的地方離我住的地方很近，我跟他說「小裕」到我家了，他就說他過來，他大概是晚上9點半到我家裡，後來就一手交錢一手交貨，我這次是買半台安非他命，我給他3萬3千元等語(見他卷第561頁)。

另於原審審理時證稱：我都向被告購買甲基安非他命；

我一定是用LINE與被告聯絡購買毒品的數量、價格、約定的地點；

於110年4月19日當天跟我一起合購毒品的友人「小裕」應該有到；

110年4月19日當天被告有當場交付我半台約17.5公克毒品，我大概有確認毒品的數量是否正確，被告會帶秤現場秤，該次毒品裝在夾鏈袋，當天被告在我家待10幾分鐘，他交付毒品，我給他現金3萬多元，「小裕」有帶錢過來，我們一起合湊錢給被告，我忘記「小裕」帶多少錢來現場等語（見原審卷第177至181頁）。

又被告亦於偵訊時供稱：李子聲以LINE說：「半是33？一是64？」，半是指半兩，一是指1兩，33是指價格3萬3,000元，64是指6萬4,000元等語(見他卷第739頁)，與李子聲所述「半是33」、「一是64」之意相同，自難認李子聲之證述虛妄。

㈢復參以李子聲於110年4月17日即以LINE詢問被告半台甲基安非他命之價格，被告回覆：「一樣」、「要嗎聽說還會漲」後，李子聲則表示：「好的，要半」等語，可見被告與李子聲於該日已達成買賣17.5公克甲基安非他命之合意，至李子聲嗣於同年月18日再以LINE詢問被告：「你好，半是33？一是64？」等語，係再次確認價金，且該2人其後之LINE對話紀錄，並無變更上開約定數量之內容，而此部分之對話與證人李子聲於偵訊及原審審理時之證述內容亦相合。

被告雖辯稱：當日李子聲不滿意，說毒品之品質不是他要的，所以只買一公克云云，惟此部分證人李子聲於原審審理時證稱：於110年4月19日該次，被告是拿毒品給我和「小裕」現場試用一點點，我不記得我與「小裕」有無反應毒品不符合期待；

我向被告購買都會先要求試用再決定購入的數量等語（見原審卷第181至182頁）。

參以一般販售毒品者唯恐遭查獲，若尚未決定交易數量，難認會攜帶大量毒品在身上，讓購毒者決定是否要買。

是此部分應以證人李子聲所證述，已經確定購買數量後，在現場僅係試用確認是否為甲基安非他命之證詞較為可採，是被告上揭所辯，並無足採。

三、按非法販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且不論是以何形式包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求之數量及程度、毒品之成色、貨源之充裕與否、對行情之認知等因素，及購買毒品者被查獲時可能供出其購買來源等各種不同之風險評估，而為機動的調整。

是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，故而，販賣之利得，除經被告坦承犯行，或就價量均明確供述外，委難查得實情。

職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；

且毒品價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。

查被告於警詢、偵訊時供稱：李子聲是我朋友等語(見他卷第738至740頁)，可見被告與該等交易對象均無特殊親誼關係，依常情判斷，被告販賣甲基安非他命，倘非有利可圖，諒無甘冒觸犯重罪查緝風險，甚至耗費時間、勞力與其交易之理，足認被告販賣毒品之犯行，主觀上有營利之意圖甚明。

四、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪（起訴書附表編號11部分）核被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

肆、科刑（原判決附表一編號1至14部分）

一、被告前因施用第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑6月，並於109年4月16日易科罰金執行完畢，其於上述執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

衡以被告前案係犯施用第二級毒品罪，本件則均為販賣第二級毒品罪，其前、後犯罪均與第二級毒品有關，且由單純施用轉變為販賣毒品，其犯罪類型、行為態樣較之前更為嚴重並加劇，足認被告具有特別惡性，且對刑罰反應力薄弱，故本院認，除法定刑度為無期徒刑部分，依法不得加重外，餘各罪均應依法加重其刑。

二、按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

查被告於偵查及本院審理中，就附表一編號1至14所示販賣第二級毒品犯行，均自白犯罪(其中附表一編號11部分，被告僅爭執販賣毒品之數量、價金為何，無礙被告自白之認定)，業如前述，皆應依上開規定，減輕其刑。

被告同時有加重減輕事由，爰依刑法第71條第1項規定先加重後減輕之。

伍、駁回上訴之理由

一、原審就編號11部分適用毒品危害防制條例第4條第2項，予以論罪科刑。

並就編號1至14科刑部分，審酌被告無視政府杜絕毒品犯罪之禁令，竟販賣甲基安非他命予他人而藉以牟利，損及國民健康，於社會潛在危害非輕。

惟念被告犯後坦承犯行，兼衡被告自陳為國中畢業之智識程度、先前從事木工、離婚、育有1名子女需其扶養之家庭生活狀況（見原審卷第222頁），暨其歷次販毒之數量、所得利益等一切情狀，就其所犯各罪分別量處如原判決附表一「罪名及宣告刑」欄所示之刑（除編號11為5年8月外，其餘為5年2月），並就被告所犯14罪反映出之人格特性、刑罰及定應執行刑之規範目的、所犯各罪間之關連性及所侵害之法益與整體非難評價等面向，定其應執行之刑為有期徒刑8年。

並就編號11之沒收部分以：被告扣案iPhone 6s玫瑰金色手機1支（IMEI：000000000000000號），為被告所有，且係供其聯繫本案販賣毒品事宜之用，業據被告於原審審理時自陳在卷（見原審卷第143至144頁），並有前述通訊軟體對話紀錄、手機蒐證照片在卷可參，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

另被告販賣如附表編號11所示毒品而取得之價金3萬3千元，核屬其犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

核其認事用法並無違誤，量刑、沒收諭知亦屬妥適。

二、被告上訴意旨以：原判決附表一編號11交易之數量、價金應為1公克、2千元，而非17.5公克、3萬3千元，原審認定有誤。

另被告已承認販賣毒品之事實，請求依刑法第59條減輕其刑等語。

三、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。

刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年度台上字第1165號、51年台上字第899號判決意旨參照）。

查被告正值青年，不思以正途賺取錢財，明知販賣毒品為重罪，且無何緣由需販售毒品牟利，而本件被告販毒對象非僅一人，且販售數量亦非少，難認其行為時有情堪憫恕，且在客觀上足以引起一般同情之情形。

而本罪最輕本刑為有期徒刑10年，被告經減刑後，亦無處以法定最低刑度猶嫌過重之情形，故本院認不宜再援引刑法第59條規定酌減其刑。

另按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判決意旨參照），本件原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑後，在法定刑內除編號11為5年8月外，其餘為5年2月，難謂有何違反比例、平等原則過苛之情形。

又被告共犯有14罪，原審僅酌定應執行刑為8年，尚未超過法定最輕本刑10年，堪認已從輕考量，被告提起上訴，指摘原判決不當，請求再予從輕量刑，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王貞元提起公訴，檢察官曾俊哲到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 10 月 18 日
刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 蕭世昌
法 官 呂寧莉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳麗津
中 華 民 國 112 年 10 月 18 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。