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臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第2411號
上 訴 人
即 被 告 陳文杰
選任辯護人 何恩得律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 高梵甄
選任辯護人 賴建豪律師(法扶律師)
上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第466號，中華民國112年2月1日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第29568號、110年度偵字第31756號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本院審理範圍：㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。
如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。
是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。
㈡上訴人即被告乙○○、甲○○提起上訴，於本院準備程序及審理時均陳稱：本件係針對量刑提起上訴（本院卷第214至215、356頁），依前述說明，本院審判範圍係以原判決認定之犯罪事實為基礎，審查原審判決此部分之量刑及裁量審酌事項是否妥適，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。
二、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯罪名： ㈠犯罪事實： 甲○○、乙○○為夫妻，均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟為下列行為： 1.甲○○（Facetime、iMessage暱稱「奶昔」，下稱「奶昔」）、乙○○（臉書通訊軟體〈下稱臉書〉暱稱「文杰」，下稱「文杰」）意圖牟利，共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由甲○○利用附表二編號4所示手機1支安裝臉書後，以「Yu Fan」作為臉書暱稱（下稱「Yu Fan」），並透過臉書Messenger作為聯絡工具，於民國109年12月12日10時38分許，與共同持用門號0000000000號手機1支之陳易勤（LINE通訊軟體〈下稱LINE〉暱稱「薪羽」，下稱「薪羽」）、江宸豐（臉書Messenger暱稱「江辰」，下稱「江辰」）聯絡後，雙方談妥以新臺幣（下同）10萬800元之代價販售第二級毒品甲基安非他命3兩（約105公克），並約定在新北市○○區○○路000號之美麗殿商旅（下稱甲地點）進行交易。
嗣於109年12月12日20時30分許，甲○○、乙○○駕駛車牌號碼000-0000號自小客車抵達甲地點後，江宸豐進入上開自小客車內，由乙○○交付上開約定之甲基安非他命予江宸豐，江宸豐交付現金10萬800元予乙○○，而完成交易。
嗣陳易勤、江宸豐自購得之甲基安非他命取用一部分吸食後，認為品質不佳，而向甲○○、乙○○要求更換，惟因故需前往宜蘭縣，遂由江宸豐於109年12月14日18時許，將施用後所剩餘毛重約95公克甲基安非他命交予林薔（LINE暱稱「林小點」，下稱「林小點」）保管，由陳易勤於109年12月12日10時32分許起至109年12月16日之期間，持續與甲○○聯繫更換事宜，之後雙方於109年12月16日0時8分許，約定在址設新北市○○區○○路000號之南北鮮果專賣廣場（下稱乙地點）進行毒品更換，陳易勤隨即聯絡蔡威智（LINE暱稱「蔡肯尼」，下稱「蔡肯尼」）、林薔攜帶上開剩餘毒品前往乙地點，然蔡威智、林薔於109年12月16日1時許，在新北市○○區○○路000○0號前遭警查獲，致更換毒品未果。
2.甲○○、乙○○意圖牟利，共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由甲○○以如附表二編號4所示手機及不詳廠牌、型號手機（含門號0000000000號SIM卡1張）（下稱A手機）各1支為工具，於110年5月11日某時許，與持用門號0000000000號手機之蔡佩澄（嗣更名蔡湘芹，下稱蔡佩澄）聯繫，雙方談妥以3,000元之代價販售第二級毒品甲基安非他命2公克。
嗣由甲○○使用小蜂鳥國際物流有限公司（下稱小蜂鳥公司）之啦啦快送APP，下單委託小蜂鳥公司為取送貨之服務（訂單編號000000-000000號），俟不知情之快送員陳志豪接單後，陳志豪先撥打電話與甲○○所持用之A手機聯繫，並告知將於2分鐘左右至臺北市○○區○○路0段000號之取貨地點，甲○○即將1公克甲基安非他命裝入包裹內，於110年5月11日19時50分許，交由乙○○轉交陳志豪。
而陳志豪於取得含有上開甲基安非他命之包裹後，即於110年5月11日20時7分許，抵達新北市板橋區光復街（起訴書誤載為「文聖街」，應予更正，下同）78號之收件地點，並再次撥打電話與甲○○之A手機聯繫，告知已抵達收件地點後，由甲○○以不詳方式聯繫蔡佩澄，再由蔡佩澄於110年5月11日20時11分許，前往上開收件地點，向陳志豪收取上開包裹，並匯款1,800元至甲○○指定之乙○○所申辦樂天國際商業銀行（下稱樂天銀行）帳號000-00000000000000號帳戶，而以此方式完成以1,800元購買第二級毒品甲基安非他命1公克之交易。
3.乙○○、甲○○分別利用附表二編號3、4所示手機各1支為工具，於110年7月30日14時38分許，與Messenger暱稱「范范」（下稱「范范」）之范詠証透過Messenger聯繫毒品交易事宜，甲○○、乙○○明知其等並無出售甲基安非他命予范詠鉦之真意，竟共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，由甲○○佯與范詠鉦達成以2,700元之代價販售甲基安非他命1公克之合意，實則欲販售稀釋毒品用之洗劑予范詠証，致范詠証陷於錯誤。
嗣甲○○聯繫不知情、綽號「猴子」之王韋智（臉書Messenger暱稱「Wei Chi」，下稱「Wei Chi」）至其與乙○○當時位在新北市○○區○○路000巷0號5樓住處（下稱本案住處），由乙○○、甲○○將秤重包裝好淨重0.8公克洗劑，佯裝成約定交易之甲基安非他命，委由王韋智交予范詠証，王韋智即於110年7月30日23時53分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車至新北市中和區建八路152巷口，將上開佯裝毒品之洗劑交予范詠証，范詠証則僅交付2,200元予王韋智，並賒欠500元，而王韋智取得2,200元後，即返回本案住處交予甲○○、乙○○。
4.范詠証取得上述3.所示佯裝甲基安非他命之洗劑，並從中取用一部分吸食後，誤認為品質不佳，即於110年7月31日3時7分許，以Messenger向甲○○表示欲更換毒品，乙○○、甲○○遂各以附表二編號3、4所示手機各1支為工具，意圖牟利，共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由甲○○與范詠鉦談妥除范詠証償還上述3.所賒欠500元、返還施用後所剩餘洗劑外，再以2,500元之代價購買1.6公克甲基安非他命。
嗣范詠証於110年8月4日15時51分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小貨車抵達本案住處樓下，聯繫甲○○後，甲○○要求范詠鉦上樓，再由乙○○將已包裝但不足約定重量之0.8公克甲基安非他命交予范詠証，范詠証則交付3,000元（含上述欠款500元）及返還上開剩餘洗劑予乙○○，而以此方式完成以2,500元購買第二級毒品甲基安非他命0.8公克之交易。
其後經警於110年8月16日查獲乙○○、甲○○，並扣得如附表二編號1至7所示之物，方查悉全情。
㈡所犯罪名： 核被告2人就事實欄1、2、4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；
就事實欄3所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
被告2人於前揭各該販賣毒品犯行前，分別持有甲基安非他命之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
三、關於被告甲○○為累犯部分，均不加重其刑：㈠被告甲○○曾因施用第二級毒品案件，經原審法院以104年度審簡字第1249號判決判處有期徒刑5月、5月確定；
施用第二級毒品案件，經同院以104年度簡字第5879號判決判處有期徒刑4月確定，以上各罪再經同院以105年度聲字第565號裁定定其應執行有期徒刑1年確定【下稱甲案】。
㈡被告甲○○曾因施用第二級毒品案件，經原審院以105年度審簡字第979號判決判處有期徒刑6月確定；
施用第二級毒品案件，經同院以105年度審簡字第1480號判決判處有期徒刑5月確定；
施用第二級毒品案件，經同院以105年度審簡字第1439號判決判處有期徒刑6月確定，以上各罪再經同院以105年度聲字第5319號裁定定其應執行有期徒刑1年4月確定【下稱乙案】。
㈢被告甲○○於105年4月30日入監接續執行甲、乙案，於107年3月9日縮短刑期假釋出監，於107年7月4日縮刑期滿，其假釋未經撤銷，視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於受前揭有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之前揭各罪，均係累犯。
惟審酌被告甲○○之前案均係施用第二級毒品，不僅與本案所犯販賣第二級毒品型態不同，所侵害之法益、對社會之危害程度，亦有相當差別，更與本案詐欺取財罪之罪質、犯罪手法迥異，依司法院釋字第775號解釋意旨，均不予加重其法定最低本刑。
四、刑之減輕部分：㈠被告2人就事實欄1、2、4所為販賣第二級毒品犯行，皆於偵查、原審及本院審判中均自白犯罪，其等所為前揭販賣第二級毒品之各該犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
㈡被告2人所為事實欄1、2、4各次販賣第二級毒品之犯行，均無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
1.經原審函詢新北市政府警察局海山分局（下稱海山分局）後，其函覆內容略載：本分局有因被告2人之供述而查獲毒品來源鄭竣元，且經新北地檢署檢察官提起公訴；
劉韋霖部分尚未偵查終結，故不便提供相關資料；
另被告2人未供述毒品來源游鈺民一節，有海山分局111年7月14日新北警海刑字第1113976727號函暨所附刑事案件報告書、新北地檢署110年度偵字第45489、46026號起訴書1份在卷可稽。
2.就被告2人所指毒品上游鄭竣元部分：依上開海山分局函文所附刑事案件報告書、新北地檢署110年度偵字第45489、46026號起訴書之犯罪事實內容，鄭竣元乃先收受被告乙○○所交付之1萬元後，再於110年8月7日6時59分許，將4公克甲基安非他命交付予被告乙○○（嗣後鄭竣元於110年8月10日22時24分許匯還6,000元予被告乙○○），而完成以4,000元購買第二級毒品甲基安非他命4公克之交易。
則鄭竣元所涉上開犯行之時序均在被告2人所為事實欄1、2、4各次販賣第二級毒品犯行之後，顯見鄭竣元並非被告2人販賣本案毒品之來源。
證人海山分局警員蔡旻璁於本院證稱：被告2人確有於110年11月10日配合查緝鄭竣元等語。
尚難執為認定偵查機關因被告2人之供述，因而查獲毒品來源之依據。
3.就被告2人所指毒品上游劉韋霖部分：依臺灣新北地方檢察署檢察官111年度偵字第33272、34679號起訴書之犯罪事實內容，劉韋霖所涉販賣第二級毒品之犯行，其交付第二級毒品予被告2人之時間，係分別於110年2月28日6時30分許、110年8月8日11時5分許、110年8月14日6時21分許，均與被告2人所為事實欄1、2、4各次販賣第二級毒品犯行之時間不同，亦核與被告乙○○於原審審理時供稱：本案販賣毒品犯行之模式，就是買家要買多少數量之毒品，伊跟被告甲○○再去跟上游調貨，因為伊們當時都沒有什麼工作收入，手上也沒有足夠貨源，才會這樣處理，伊們就是當天調到貨後，就當天交貨，事實欄1是於109年12月12日上午接到買家聯繫後，就去調貨，當天晚上交貨；
事實欄2是於110年5月11日接到買家聯繫後就去調貨，當天就由快遞送過去；
事實欄4是接到買家聯繫後，於110年8月3日先去調貨，然後於110年8月4日再去進行交易，其所述當天調貨、當天交貨之販毒模式甚有出入，則劉韋霖顯非本案被告2人販賣第二級毒品之來源。
4.就被告2人所指毒品上游游鈺民部分：因檢警機關尚未確實查獲其人、其犯行而據以破獲，卷內並無事證證明檢警機關已有查獲游鈺民販賣毒品犯行之情，並無被告2人供出毒品來源而查獲游鈺民。
5.綜上，被告2人所指鄭竣元、劉韋霖、游鈺民等3人，均非其等所為事實欄1、2、4各次販賣第二級毒品犯行之毒品來源，均無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
㈢被告乙○○、甲○○均無刑法第59條之適用： 1.按犯罪情狀顯可憫恕，認為科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固然有明文規定。
2.查，考量販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，對於國民健康、社會風氣及治安之危害均屬重大，且毒品危害防制條例第4條第2項於109年1月15日修正公布，於同年0月00日生效施行，已將販賣第二級毒品之法定刑提高為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金」，其修正理由謂：「依近年來查獲案件之數據顯示，製造、運輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，爰修正第2項規定，將製造、運輸、販賣第二級毒品之最低法定刑提高為10年有期徒刑。」
是以，倘法院動輒依刑法第59條規定減輕其刑，無異於牴觸上揭修法本旨；
再者，被告2人對於販賣第二級毒品為政府嚴加查緝之重大犯罪行為，並非毫無認知，卻仍然為本案販賣第二級毒品之犯行，行為殊值非難；
又被告2人販賣第二級毒品之犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，已較原本法定刑度大幅降低，並無過苛情事，參諸被告2人共同販賣毒品之次數共3次，各次販賣金額為10萬800元、1,800元、2,500元，販賣對象多達4人，犯罪情節自非輕微，顯難認其等就前揭各次販賣第二級毒品之犯行，有何特殊之環境或原因，在客觀上並無足以引起一般同情，而有情輕法重之情形，均尚難援引刑法第59條規定，酌減其刑。
至鄭竣元所涉他案販賣毒品案件，雖經新北地院以111年度訴字第738號判決時，雖有敘明適用刑法第59條減輕其刑等節（本院卷第283至284頁），然該案中鄭竣元否認有販賣第二級毒品甲基安非他命4公克，4,000元予被告乙○○1人，與本案被告2人各共犯3次販賣第二級毒品，各次販賣金額為10萬800元、1,800元、2,500元，販賣對象多達4人，販賣金額、數量、對象均不相同，被告2人請求依刑法第59條酌減其刑，並再列為刑法第57條之科刑事由，無法准許。
五、駁回上訴之理由： ㈠被告乙○○、甲○○上訴意旨均略以：伊2人均有配合警方查獲鄭竣元販毒案件，希望能從輕量刑等語。
㈡按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年台上字第6696號判例、99年度台上字第189號判決意旨參照）。
又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。
㈢原審量刑時已審酌被告2人前因多次毒品案件經論罪科刑，其等素行已屬不佳；
復均為智識成熟之人，應知國家禁絕毒品之法令，於毒品相類之前案經執行完畢後，仍未能遠離毒品，為圖其等個人之私利，不僅販賣第二級毒品甲基安非他命，並藉毒品取得不易之特徵訛詐他人取得財物，使他人受有損失，損害他人財產法益，而販賣毒品之次數、金額、數量非少，是其等犯罪情節難認輕微，且易肇生他人施用毒品之惡源，非法助長毒品流通，戕害國民健康，對於各項毒品犯罪所可能衍生社會秩序之危害或個人法益之侵害，實有潛在危險；
又就前揭詐欺取財犯行部分，迄未與被害人范詠証達成和解、賠償損害或尋求原諒，是其等所為均應予非難。
惟考量被告2人於偵查中、原審審理時均坦承犯行，尚見悔意；
且其等所販賣毒品之數量均屬有限，僅止於彼此間認識之吸毒者同儕朋友間互通有無，因而販賣毒品，對社會治安及國民健康之危害性尚無從與販賣毒品上游集團相提並論；
兼衡本案各該販賣毒品之種類、對象人數、次數、各次交易之金額、數量，及訛騙人數、詐得金額高低；
酌以被告乙○○於原審審理時自陳其國中畢業之智識程度、有時從事臨時工之工作收入、需扶養3名未成年小孩，被告甲○○於原審審理時自述其高中肄業之智識程度、入監前從事會計之工作收入、需扶養3名未成年小孩之家庭經濟生活狀況，暨其等犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如附表一編號1至4「原審主文」欄所示之刑，並就附表一編號3部分，各併諭知易科罰金之折算標準。
俱已詳述其所憑證據及認定之理由。
又本院審酌被告2人所犯如事實欄1、2、4所示各罪之罪質有所重合，且販賣毒品之手法、模式類似、次數共3次，兼衡其等犯罪對於社會整體之危害等總體情狀，分別合併定應執行刑有期徒刑5年10月。
核其所為之論斷，於法定刑度範圍之內，予以量定，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形。
又原審所定執行刑，業減讓甚多，顯已審酌被告2人配合警方辦案，查獲鄭竣元等情，本院認無再為減讓之空間。
被告2人仍執前詞提起上訴，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官徐世淵提起公訴，檢察官柯學航到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 10 月 26 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳秋宏
法 官 邱筱涵
法 官 鍾雅蘭
以上正本證明與原本無異。
詐欺取財部分，不得上訴；
其餘部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許芸蓁
中 華 民 國 112 年 10 月 26 日
附表一：
編號 犯罪事實 原審主文 1 如事實欄一、㈠ 乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。
未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。
扣案之附表二編號4所示手機（含門號0000000000號SIM卡壹張）壹支沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 2 如事實欄一、㈡ 乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。
未扣案之犯罪所得新臺幣玖佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。
扣案之附表二編號4所示手機（含門號0000000000號SIM卡壹張）壹支沒收；
未扣案之不詳廠牌、型號手機（含門號0000000000號SIM卡壹張）壹支、犯罪所得新臺幣玖佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
3 如事實欄一、㈢ 乙○○共同犯詐欺取財罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之附表二編號3所示手機（含門號0000000000號SIM卡壹張）壹支沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟參佰伍拾元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
甲○○共同犯詐欺取財罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之附表二編號4所示手機（含門號0000000000號SIM卡壹張）壹支沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟參佰伍拾元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
4 如事實欄一、㈣ 乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。
扣案之附表二編號3所示手機（含門號0000000000號SIM卡壹張）壹支沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟貳佰伍拾元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。
扣案之附表二編號4所示手機（含門號0000000000號SIM卡壹張）壹支沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟貳佰伍拾元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
附表二：
編號 扣案物名稱及數量 所有人 沒收與否 1 小米廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 乙○○ 不予宣告沒收。
2 蘋果廠牌手機1支（含不詳門號SIM卡1張） 乙○○ 不予宣告沒收。
3 蘋果廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 乙○○ 應予宣告沒收。
4 三星廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 甲○○ 應予宣告沒收。
5 甲基安非他命1包 乙○○ 不予宣告沒收 6 吸食器1組 乙○○ 不予宣告沒收 7 磅秤1台 乙○○ 不予宣告沒收
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