臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上易,1233,20200818,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第1233號
上 訴 人
即 被 告 林進財



上列上訴人因傷害案件，不服臺灣新北地方法院108年度易字第1094號，中華民國109年5月5日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度調偵字第2325號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告林進財犯民國108年5月29日修正前（下稱修正前）刑法第277條第1項之傷害罪，量處拘役15日，並諭知以新臺幣1千元折算1日之易科罰金折算標準，復說明被告持用攻擊告訴人之未扣案安全帽，本質並非危險物品，為騎車必備之物，如宣告沒收或追徵，尚欠缺刑法之重要性，故不予宣告沒收或追徵；

另依調查證據之結果，認尚無積極證據足認公訴意旨所指告訴人林財添所受右眼創傷性視神經損傷為被告所造成，此部分被告所涉傷害犯行尚屬不能證明，惟與前開有罪部分具有同一事實關係，故不另為無罪之諭知。

經核其認事用法、量刑、不予宣告沒收或追徵之說明，均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：我是為了告訴人之前不清理垃圾的事情，以及他跟我租房子繳不起租金還要我降價，我叫他搬離但他拒絕，我才去找他理論，將他攔下。

因為他推我，害我差點被車撞到，所以才會反手揮及，我是出於自衛，沒有傷害他，而且我被他打要去找誰處理。

我認為他的傷勢造假等語。

三、經查：㈠正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，防衛過當，亦以有防衛權為前提；

刑法上之防衛行為，係以基於排除現在不法之侵害而不超越必要之程度。

倘侵害業已過去，或預料有侵害而侵害尚屬未來，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地。

本案起於被告因先前租屋細故而前往與告訴人理論，雙方因此發生衝突所致，業據被告供承在卷（見原審易字卷第38頁，本院卷第55頁），是告訴人既無主動找尋被告且欲與之理論之意，自難認有先行發動衝突而動手毆打被告之必要。

況告訴人始終否認出手毆打被告（見偵卷第12、54頁，原審易字卷第77頁），被告於原審提出其足部傷勢照片2張（見原審審易卷卷末證件存置袋內），亦無日期顯示，無從認係於本案時地所造成。

則被告辯稱：我叫告訴人搬走，他就先打我，他用手打我臉跟身體，我氣不過，要跟他理論，他又把我推倒在馬路上，我為了自衛才會出手反擊云云（見原審易字卷第38頁），即難採信。

準此，被告持安全帽朝告訴人右臉及肩部揮擊，自無防衛權行使之可言。

㈡告訴人於本案時地遭被告持安全帽朝其右臉及肩部揮擊等情，業據證人即告訴人於偵查及原審審理中指證明確（見偵卷第54頁，原審易字卷第75頁），被告於原審時亦自承有打到告訴人肩膀（見原審易字卷第39頁），核與長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院診斷證明書所示告訴人受有臉部鈍傷、右肩膀挫傷之部位相合（見偵卷第19頁）。

被告徒以告訴人傷勢造假云云置辯，亦不足採。

㈢至於被告主張係因先前與告訴人租屋細故而找其理論一節，核與被告之犯罪行為無涉，縱屬非虛，亦無礙本案事實之認定，均併敘明。

㈣綜上所述，被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官滕治平到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 18 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 許曉微
法 官 林家賢
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝文傑
中 華 民 國 109 年 8 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
附件：
臺灣新北地方法院刑事判決 108年度易字第1094號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 林進財 男 67歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住新北市○○區○○○路00號
居新北市○○區○○街00號3樓之3
上列被告因傷害案件，經檢察官提起公訴（108 年度調偵字第2325號），本院判決如下：

主 文
林進財犯傷害罪，處拘役拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實
一、林進財前因出租房屋予林財添，雙方發生租屋糾紛，為此心生不滿，其於民國108年1月31日11時許，騎乘機車行經新北市○○區○○○路00號附近時，適見林財添亦騎乘機車在前，竟基於傷害人身體之犯意，持所戴安全帽1頂，上前朝林財添右臉及肩部揮擊一下，致林財添受有臉部鈍傷、右肩膀挫傷之傷害。
二、案經林財添訴由新北市政府警察局三峽分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
壹、證據能力
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
查本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官及被告林進財就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑事證：
訊據被告固不否認曾於事實欄所載時間、地點，與告訴人林財添發生爭執，嗣並持安全帽攻擊告訴人之事實，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：我當時要跟告訴人理論租屋的事情，他就先打我的臉和身體，我要跟他理論，他把我推倒在大馬路上，要讓汽車輾過我，他欲致我於死地，氣不過才會出手反擊，拿安全帽打到他肩膀一下，我是為了自衛云云。
經查：
㈠被告於事實欄所載時間、地點，曾與告訴人發生爭執，嗣並持安全帽打到告訴人肩膀之事實，業據證人即告訴人林財添於警詢、偵訊及本院審理中證述屬實（偵卷一第11至13、54頁、本院易字卷第71至80頁），並有長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院診斷證明書1 份（偵卷一第19頁）在卷可稽，並為被告於本院審理中所是認（本院易字卷第39頁），是此部分事實明確，首堪認定。
㈡關於衝突發生過程，證人即告訴人於警詢中證稱：我當天騎機車經過新北市○○區○○○路00號，剛好與我之前的房東即被告林進財擦身而過，被告先叫住我之後就騎機車撞過來，之後對方下車拿著安全帽直接朝我的臉部右側、身體毆打，造成我受傷等語（偵卷一第12頁）；
偵訊中復證稱：那時候我騎機車，被告看到我，喊我一聲叫我停下，他也騎機車，以前輪撞我後輪，安全帽就砸過來我肩膀及頭部，我的肩膀、右臉有被打到等語（偵卷一第54頁）；
於本院審理中再證稱：我騎機車經過中正一路時，我有聽到被告叫我一聲，好像是叫我等一下，我就煞車，被告就撞過來，我的機車就倒向路邊的汽車，沒有倒地，就是靠著路旁的汽車，我被撞之後，人在原地離開車身，我轉身看到被告，被告就拿安全帽過來打我，我戴半罩式的安全帽，有被揮到右側臉部，他打到臉之後，手持安全帽順勢揮到我的肩膀。
後來我感覺到有人過來把我們兩個擋住，我看到警察跑過來，事情就這樣結束等語（偵卷一第72至75頁），經核其先後所述情節尚屬一致。
參以被告亦不否認曾持安全帽毆擊告訴人肩膀部位如前，復與前開診斷證明書之傷勢部位大致相符，堪認被告於案發當日，持安全帽毆擊告訴人後，確曾造成告訴人受有事實欄所示傷勢無訛。
㈢被告雖辯稱其持安全帽毆擊告訴人肩膀，係因告訴人欲將其推倒於馬路，讓車輛輾過，故所為之防衛行為。
惟關於雙方當日衝突經過，被告先於警詢中供稱：告訴人把我向後推往路上，路上都是車子，我站起來與他發生拉扯，我有徒手撥到他的臉上云云（偵卷一第8頁）；
於偵訊中則供稱：我下車後沒有拿安全帽打他臉跟身體，好像沒有徒手撥到臉云云（偵卷一第42頁）；
嗣又供稱：我是徒手撥到他臉上，我手上沒有拿任何東西云云（偵卷一第54頁）；
於本院準備程序中則改稱：我用安全帽揮他，但我忘記揮他哪裡，我只揮他這一下云云（本院易字卷第38頁）；
迨至本院審理中又稱：安全帽我是用丟的云云（本院易字卷第258頁），就其是否曾攻擊告訴人、是否持安全帽攻擊告訴人、如何以安全帽攻擊告訴人等節，前後所述均有不同，所辯情節是否屬實，已至為可疑。
況按刑法上之防衛行為，祇以基於排除現在不法之侵害而不超越必要之程度為已足，不以出於不得已之行為為條件；
又按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。
至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。
故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權；
復衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上茍非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張正當防衛權之餘地（最高法院26年渝上字第1520號判例、30年上字第1040號判例、84年度台非字第208號判決意旨可資參照）。
則即令被告所述告訴人曾將其推倒在馬路上，且有躲避來車之必要一節屬實，衡情其當旋起立並退向路邊或無來車處，以防衛其生命、身體安全，所稱丟擲安全帽等情，在衝突當下，實非必要排除現在不法侵害之必要反擊行為，亦無解於其犯行，是縱其情如被告於本院審理中所辯，參諸上開說明，仍僅不能認係正當防衛行為。
從而，被告前開所辯過程，前後不一，本屬難信，復不能認係排除現在不法侵害之必要行為，不符合刑法第23條之正當防衛之要件，自無從阻卻其行為之違法。
㈣綜上所述，被告所辯，尚不足採，本案事證明確，被告之犯行，堪予認定。
二、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
查被告行為後，刑法第277條業於108年5月29日修正公布，並於同年5月31日施行。
修正前刑法第277條第1項原規定：「傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金」，修正後刑法第277條第1項則規定：「傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，經新舊法比較結果，修正後之規定並未較有利於被告，是被告自仍應適用行為時即修正前刑法第277條第1項之規定。
㈡核被告所為，係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪。
爰審酌被告僅因租屋糾紛，未能理性溝通，即持安全帽對告訴人為傷害行為，行事衝動，尚不可取。
衡以被告造成告訴人之傷勢非重，另被告未有前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份，素行良好，再斟酌其犯罪動機、目的、手段及其否認犯行之犯後態度，暨被告自稱小學畢業、家境勉持之智識程度及生活狀況（見警詢筆錄受詢問人欄），量處如主文所示之刑，並參酌上開各情，諭知如主文所示之易科罰金折算標準，以資妥適。
㈢按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；
宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條第2項、第4項、第38條之2第2項定有明文。
經查，未扣案之安全帽1頂，固為被告所有，供其持用攻擊告訴人，而為犯罪所用之物，然考量安全帽之本質並非危險物品，復為騎乘機車必備之物，倘加以沒收，被告仍有另行取得之需求，難以藉由沒收以預防類似情形之犯行，再斟酌本案主刑之法律效果，實足達法秩序之保護，倘宣告沒收或追徵，尚欠缺刑法上之重要性，爰不為沒收或追徵之宣告。
㈣不另為無罪之諭知部分：
⒈起訴意旨復以：被告林進財上開之行為，除造成告訴人林財添受有事實欄所載傷害外，同時造成告訴人受有右眼創
傷性視神經損傷之傷害。因認上開部分，亦涉修正前刑法
第277條第1項之傷害罪嫌等語。
⒉按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法
第154條、第301條第1項前段分別定有明文。
又按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與
事實相符，仍應調查其他證據以資審認；被害人之為證人
，與通常一般第三人之為證人不侔。被害人就被害經過所
為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處
於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。是被害人
縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明
力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而
，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其
他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以
擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均
不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人
已踐行人證之調查程序，即得恝置其他補強證據不論，逕
以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高法院52年台上字第1300號判例、95年度台上字第6017號判決意旨可資參照）。
⒊關於告訴人於本案衝突後就醫治療，經診斷曾受有右眼創傷性視神經損傷之傷害乙節，固有前開診斷證明書在卷可
佐，告訴人於準備程序中並稱其右眼有失明狀況云云。惟
經本院向新北市政府社會局調取告訴人於本案發生後之身
心障礙證明鑑定資料，確認告訴人於107年9月26日之鑑定結果，認其視覺功能障礙程度僅達輕度乙節，有該局109年3月30日新北社障字第1090542620號函暨所附身心障礙者證明查詢、身心障礙鑑定報告、身心障礙申請表、新北
市身心障礙者鑑定表【第九版】等件可參（本院易字卷第
115至214頁）。
本院另就被告右眼視神經損傷之傷勢由來，函詢其就診之行天宮醫療志業醫療財團法人恩主公醫院
，該院醫師就被告之病歷紀錄回覆略以：「林財添先生於
本院之病歷紀錄，民國102年7月11日曾於住院中照會眼科，診斷為右眼創傷性視神經病變。
於104年7月29日殘障鑑定，當時右眼矯正視力僅零點零壹。於此推斷右眼視神輕
損傷應發生於108年1月31日之前。
右眼視神經損傷為不可回復之損傷。」
等節，有該院109年4月1日恩醫事字第1090001737號函暨所附病歷摘要、病歷各1份足稽（本院易字卷第215至249頁），是不僅告訴人所述其右眼失明，有誇大之情，且可見其右眼創傷性視神經損傷於本案發生前即
已存在，自難認此部分與被告之行為有關。此外，復查無
其他積極證據足認告訴人因被告此次傷害犯行，受有右眼
創傷性視神經損傷之傷害，自不能遽就此部分，對被告亦
以傷害罪名相繩，而本應為無罪之諭知，惟依起訴意旨，
此部分與前開被告被訴並經本院論罪科刑之部分具同一事
實關係，爰不另為無罪之諭知，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2項第1項前段、第277條第1項（修正前）、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官莊勝博偵查起訴，由檢察官高智美到庭執行公訴。
中 華 民 國 109 年 5 月 5 日
刑事第十庭 法 官 王榆富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林怡秀
中 華 民 國 109 年 5 月 5 日

附錄本判決論罪之法條：
◎中華民國刑法第277條第1項（修正前）：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。