臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上易,1094,20200819,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第1094號
上 訴 人
即 被 告 潘博文
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審易字第2368號，中華民國109年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第17093、18472號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於附表編號1所示民國107年12月5日攜帶兇器竊盜、編號2、4、5及定應執行部分均撤銷。

潘博文犯如附表編號1之2、2、4、5所示之罪，各處如附表編號1之2、2、4、5「宣告刑」欄所示之刑。

有期徒刑得易科罰金（即附表編號4、5）部分，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

其他上訴駁回（即原判決附表編號1所示107年12月1日攜帶兇器竊盜、編號3部分）。

撤銷改判與上訴駁回所處有期徒刑不得易科罰金部分，應執行有期徒刑壹年拾月。

事 實

一、潘博文意圖為自己不法之所有，攜帶其所有之客觀上足以危害人之生命身體安全而具有危險性，可供為兇器使用之鐵製衣架改製長勾1支（未扣案），分別於下列時、地，為下列加重竊盜行為：

(一)於民國107年12月1日凌晨1時31分許，在桃園市○○區○○○路0段000巷00號陳玄粦所經營之夾娃娃機店內，持上開長勾自夾娃娃機取物口伸入機台內，竊取Hello Kitty廠牌之大型耳機1個、小型耳機1個、藍芽音響1個、鏡子1面、行動電源1個、搖頭公仔1個及女用手提包1個【價值共新臺幣（下同）2,450元】，得手後離去。

(二)於107年12月5日凌晨0時47分許，駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車至上開夾娃娃機店處，持上開長勾自夾娃娃機取物口伸入機台內，竊取Hello Kitty廠牌之美人魚公仔及小型耳機各1個（價值共400元），得手後離去。

(三)嗣因陳玄粦分別於107年12月1日9時許、107年12月5日2時許，察覺物品短少，並於107年12月5日報警處理，經警調閱監視器錄影畫面查看後，方悉上情。

二、又基於意圖為自己不法所有之加重竊盜犯意，於108年5月7日上午9時27分許，駕駛未懸掛車牌之藍色自用小客車（實際車牌號碼0000－00號，下稱本案車輛）至桃園市○○區○○路000巷00號戴佳閔住處前，因該處屋內無人且大門未上鎖，認有機可趁，遂啟門侵入該住處，竊取戴佳閔之父所有之男用皮包1個【其內有男用皮夾1個、國民身分證（下稱身分證）、全民健康保險卡（下稱健保卡）及殘障手冊各1張、洗腎用品及現金3,000元】，得手後旋即駕車離開現場。

嗣經戴佳閔發覺遭竊，報警處理，始悉此情。

三、復基於意圖為自己不法所有之加重竊盜犯意，於108年5月8日中午12時1分許，駕駛本案車輛至桃園市○○區○○路00巷00號葉穀妹住處前，因該處大門未上鎖，認有機可趁，旋即推門侵入該住處，竊取葉穀妹所有置放在1樓房間門後方架子上之包包2個（其內有現金共3,000元），得手後旋即駕車離開現場。

嗣經葉穀妹事後發現遭竊，調閱現場監視器錄影畫面並報警處理，而悉上情。

四、另基於意圖為自己不法所有之加重竊盜犯意，於108年5月13日15時40分許，駕駛本案車輛至桃園市○○區○○路0段0000 號楊風妹、姜禮平住處，將本案車輛停放於上開房屋前，見該處大門未上鎖、且僅有1名行動不便之長者姜禮平在場，認有機可趁，即逕自進入該處並行至2樓房間著手搜尋財物，嗣因見姜禮平查覺且跟隨在後始罷手而未遂，旋駕駛本案車輛離去。

五、再基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於108年5月10日17時許，駕駛本案車輛至桃園市○○區○○路0段000巷路口林瑞娥所有魚池旁，持其所有漁網1支（非屬兇器）竊取該魚池內錦鯉數10尾（價值約200元），得手後，因林瑞娥當場發現並大聲喝止，且因林瑞娥察覺潘博文所駕本案車輛係網路通訊群組中所述竊賊所駕車輛，因而大喊「要報警」，潘博文聽聞後即將竊得之錦鯉倒回魚池內，嗣因林瑞娥跑步欲前往潘博文所在之處時，潘博文隨即又以上開魚網再次欲撈取魚池內之錦鯉（無法證明此次已得手），並迅速駕駛上開車輛離去。

六、案經葉穀妹訴由桃園市政府警察局楊梅分局，及桃園市政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力

(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、上訴人即被告潘博文於本院準備程序及審理時均未爭執該等證據之證據能力（見本院卷第123至124、141至142頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院認該等證據具有證據能力。

(二)另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告於本院準備程序及審理時對於該等證據亦均未爭執證據能力（見本院卷第123至124、142至143頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。

二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由

(一)事實欄一(一)、(二)部分此部分事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵字第18472號卷第74頁正反面、偵字第17093號卷第111頁正反面、原審卷第90至91、134、202頁、本院卷第140、144至145頁），並經證人即被害人陳玄粦於警詢及偵查（見偵字第18472號卷第10至11、65頁正反面）證述綦詳，且有監視器錄影畫面翻拍照片及現場照片等（見偵字第18472號卷第14至30頁）附卷足查，是被告此部分任意性自白應與事實相符，可以採信。

(二)事實欄二部分此部分事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第140、144至145頁），並經證人即被害人戴佳閔於警詢、偵查及原審（見偵字第17093號卷第24至28、117至118頁、原審卷第130至134頁）證述明確，且有監視器錄影畫面翻拍照片及現場照片等在卷可稽（見偵字第17093號卷第30至31、50至53頁），是被告此部分任意性自白應與事實相符，可以採信。

(三)事實欄三部分1.此部分事實，業據被告於警詢、原審及本院審理時坦承不諱（見偵字第17093號卷第8至9頁、原審卷第92、202頁、本院卷第140、144至145頁），並經證人即告訴人葉穀妹於警詢及偵查（見偵字第17093號卷第33至34、117至118頁）證述在卷，且有監視器錄影畫面翻拍照片及現場照片等存卷可查（見偵字第17093號卷第36至37、54至59頁），是被告此部分任意性自白應與事實相符，可以採信。

2.告訴人葉穀妹雖於偵查時陳稱：總共3個包遭竊，損失健保卡兩張、身分證兩張、現金約4,000元及悠遊卡云云（見偵字第17093號卷第117頁），然此為被告所否認，參諸告訴人葉穀妹於警詢時陳稱：我的皮包2個被偷走了，其中1個裡面裝有新臺幣1,000元、1個小皮包，小皮包內裝有新臺幣2,000元……，總共損失3,000元等語（見偵字第17093號卷第33至34頁），堪認告訴人葉穀妹先後陳述不一，依卷內事證亦無其他事證可認被告除竊取上開2個包包及現金3,000元外，另有竊取其他物品，依罪證有疑利歸被告原則，認定被告僅竊取包包2個及現金3,000元，附此敘明。

(四)事實欄四部分此部分事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第140、144至145頁），並經證人即被害人楊風妹於警詢（見偵字第17093號卷第39至41頁）、證人姜禮平於警詢（見原審卷第189至191頁）及證人即被害人楊風妹之女姜潤蓉於原審（見原審卷第162至167頁）證述綦詳，且有現場照片附卷足稽（見偵字第17093號卷第43、62至63頁），是被告此部分任意性自白應與事實相符，可以採信。

(五)事實欄五部分此部分事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第140、144至145頁），並經證人即被害人林瑞娥於警詢及原審（見偵字第17093號卷第45至46頁、原審卷第167至172頁）證述綦詳，且有卷附現場照片可憑（見偵字第17093號卷第48、59至61、63至65頁），是被告此部分任意性自白應與事實相符，可以採信。

(六)綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，皆應依法論科。

三、法律適用

(一)新舊法比較按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第2條第1項定有明文。

查被告為如本案事實欄一至五所示行為後，刑法第320條、第321條業於108年5月29日修正公布，並自108年5月31日起生效施行，修正前刑法320條第1項規定為：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金」，修正後刑法第320條第1項則規定「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」；

另修正前第321條第1項規定為：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者」，修正後刑法第321條第1項則規定：「犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。

二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。

三、攜帶兇器而犯之。

四、結夥三人以上而犯之。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。

六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之」，經比較新舊法，修正後刑法第320條第1項、第321條第1項所規定刑度分別較修正前刑法第320條第1項、第321條第1項規定為高，顯均未有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時法。

(二)次按刑法第321條第1項第2款所指之「門扇」，專指門戶而言，而所謂「其他安全設備」，則指門扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，如門鎖、窗戶等（最高法院45年台上字第1443號、55年台上字第547號判例意旨參照）。

再刑法第321條第1項第2款所謂毀越門扇牆垣，係指毀損或超越及踰越門扇牆垣而言，與用鑰匙開鎖啟門入室者不同，司法院解釋所謂越進門扇牆垣，其越進2字亦應解為超越或踰越而進，非謂啟門入室即可謂之越進（最高法院22年上字第454號判例意旨參照），亦即毀越門扇之「越」字，係指越入者而言，如係走入不得謂之「越」。

(三)又刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。

查被告為如事實欄一(一)、(二)所示犯行時所攜帶之長勾1支，既屬鐵製衣架改製，自具有一定之強硬度，且兩端亦有相當程度之尖銳性，若持以行兇，在客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有相當之危險性，自屬兇器無訛。

(四)核被告就事實欄一(一)、(二)所為，均係犯修正前刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪（共2罪）；

就事實欄二、三所為，均係犯修正前刑法第321條第1項第1款侵入住宅竊盜罪；

就事實欄四所為，係犯修正前刑法第321條第2項、第1項第1款侵入住宅竊盜未遂罪；

就事實欄五所為，係犯修正前刑法第320條第1項竊盜罪。

(五)按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之1行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之1罪（最高法院86年台上字第3295號判例要旨參照）。

查被告就事實欄五所示竊盜既遂、未遂犯行，係基於同一犯意為之，且於密接時間在同一地點實施，侵害同一法益，各行為獨立性甚為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距，難以強行分開，為接續犯，應論以一罪。

(六)被告上開6次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

(七)被告為累犯，且均應加重其刑1.被告前(1)因施用第一級毒品案件，經原審法院以100年度審訴字第944號判決處有期徒刑8月確定；

(2)因加重竊盜、竊盜等案件，經原審法院以100年度審易字第70號判決各處有期徒刑4月（加重竊盜）、4月、4月、2月（竊盜），應執行有期徒刑1年確定；

(3)因竊盜等案件，經原審法院以99年度審易字第2151號判決各處有期徒刑8月、6月、4月，應執行有期徒刑1年4月，嗣經本院以100年度上易字第566號判決上訴駁回確定；

(4)因施用第一級、第二級毒品等案件，經原審法院以100年度審訴字第300號判決各處有期徒刑8月、8月，應執行有期徒刑1年2月確定；

(5)因竊盜案件，經原審法院以100年度桃簡字第297號簡易判決處有期徒刑4月，嗣經上訴至原審法院合議庭以100年度簡上字第155號案件受理後，因撤回上訴而確定；

(6)因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以100年度簡字第2443號簡易判決處有期徒刑5月確定；

(7)因竊盜等案件，經原審法院以100年度訴字第335號判決各處有期徒刑1年、10月，應執行有期徒刑1年8月確定；

前開(1)至(7)案件所處之刑，並經原審法院以101年度聲字第2191號裁定應執行有期徒刑6年4月確定，於105年5月5日因縮短刑期假釋出監，嗣因在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢（縮刑期滿為106年3月4日），有本院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第35至80頁），是被告受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上各罪，均為刑法第47條第1項所稱累犯。

2.徵諸「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（司法院釋字第775號解釋參照），經本院依上開解釋意旨審酌後，認被告前有多次竊盜前科，構成累犯事由之犯罪亦包括竊盜案件在內，有本院被告前案紀錄表（見本院卷第35至80頁）在卷可稽，與本案為相同罪質，顯見被告對於竊盜類型犯罪確具有特別惡性；

參酌被告前已因竊盜案件入監執行，於105年5月5日縮短刑期假釋出監，嗣因在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而於106年3月4日執行完畢，卻再犯本案各罪，足見其前罪之徒刑執行不足以發揮警告作用，並無成效，對刑罰反應力顯然薄弱，適用累犯規定加重其刑，不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，爰均依刑法第47條第1項規定加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。

(八)被告就事實欄四所示犯行，雖已著手於竊盜行為之實施，惟未得手，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法先加後減。

四、駁回上訴【事實欄一(一)、三部分（即本判決附表編號1之1、3部分）】之理由

(一)原審審理後，以被告犯攜帶兇器竊盜罪（如附表編號1之1所示）及侵入住宅竊盜罪（如附表編號3所示）均事證明確，適用修正前刑法第321條第1項第1款、第3款，刑法第2條第1項、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項等規定，審酌被告不思循正當管道獲取財物，竟圖不勞而獲而竊取他人之財物，所為自無可取，且犯罪後坦承此部分犯行之犯後態度，兼衡其犯罪動機、目的、手段、竊得財物價值、對各該被害人、告訴人造成之損害及迄今均未賠償被害人、告訴人等一切情狀，各量處如附表編號1之1、3所示之刑，並說明：未扣案之事實欄一(一)所示犯罪所得Hello Kitty廠牌之大型耳機1個、小型耳機1個、藍芽音響1個、鏡子1面、行動電源1個、搖頭公仔1個及女用手提包1個；

未扣案之事實欄三所示犯罪所得包包2個及現金3,000元，分別為被告上開竊盜犯行之犯罪所得，且均未合法發還，自應依刑法第38條之1第1項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同法第3項追徵其價額。

經核原審此部分認事用法並無違誤，量刑亦無不當，所為沒收、追徵諭知於法有據，原判決此部分應予維持。

(二)按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。

查原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，量刑均屬妥適，業如前述，是被告以此部分原審量刑過重，希望從輕量刑云云為由提起上訴，為無理由，應予駁回。

五、撤銷改判【事實欄一(二)、二、四、五（即本判決附表編號1之2、2、4、5）及定應執行刑部分】之理由

(一)原審審理後，以被告犯攜帶兇器竊盜罪（如附表編號1之2所示）、侵入住宅竊盜罪（如附表編號2所示）、侵入住宅竊盜未遂罪（如附表編號4所示）及竊盜罪（如附表編號5所示）均事證明確，適用修正前刑法第320條第1項、第3項、第321條第1項第1款、第3款、第2項，刑法第2條第1項、第25條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項等規定予以論罪科刑，固非無見。

惟查：(1)按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。

此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準（最高法院95年度台上字第1779號判決意旨參照）。

再法院對於被告之量刑，亦應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求；

且行為人犯後悔悟之程度，亦攸關於法院判決量刑之審酌。

查被告於本院審理時業已坦認為如附表編號2、4、5所示犯行，堪認已有悔悟之心，是其犯後態度與原審判決時難謂相同，原審就此與被告犯罪後態度之科刑輕重有關之事項未及審酌，顯與本院審酌科刑之情狀有所不同，刑度難謂允當。

(2)再按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，以符罪刑相當之原則，否則其判決即非適法。

所稱之比例原則，指行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，不得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡；

而所謂平等原則，非指一律齊頭之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，倘條件有別，應本乎正義理念，分別適度量處，禁止恣意為之（最高法院99年度台上字第4568號判決意旨參照）。

查被告為如附表編號1之1、1之2所示犯行，犯罪手段雖屬相同，然所竊得物品之價值仍屬有落差，但原審均量處有期徒刑8月，就其所犯如附表編號1之2所示犯行而言，稍嫌過重，量刑難謂合於比例原則、平等原則等一般法律原則，客觀上難謂合於適當性、相當性與必要性之價值要求。

被告前以其否認為如附表編號2、4、5所示犯行而提起上訴，雖無理由，然其以如附表編號1之2部分原審量刑過重等語為由提起上訴，則屬有理由，且原判決關於此部分及定應執行刑部分亦有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院將此部分予以撤銷改判。

(二)量刑及定應執行刑爰審酌被告正值壯年，不思依循正當途徑或取財物，竟圖不勞而獲而竊取他人之財物，顯然欠缺尊重他人財產權，更嚴重影響被害人等住宅之居住安寧，危害社會治安，所為實無可取，惟其犯後尚能坦承此部分犯行，犯後態度尚可，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段、所竊得財物之價值、對各該被害人造成之損害及迄今均未賠償予被害人、自稱國中肄業之智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，且就如附表編號4、5所示有期徒刑得易科罰金部分諭知易科罰金之折算標準，再就有期徒刑得易科罰金部分定其應執行之刑，及諭知易科罰金之折算標準；

暨就撤銷改判之有期徒刑不得易科罰金（如附表編號1之2、2所示）部分及上訴駁回（如附表編號1之1、3所示）部分定其應執行之刑。

(三)沒收1.按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」、「宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」，刑法第38條之1第1項、第3項、第5項、第38條之2第2項分別定有明文。

2.就事實欄一(二)部分，被告竊得Hello Kitty廠牌小型耳機1個及美人魚公仔1個；

事實欄二部分，被告竊得男用皮包1 個、男用皮夾1個及現金3,000元，雖均未扣案，然既均無刑法第38條之1第5項或第38條之2第2項所定情形，自應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，並均諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

3.就事實欄五部分，被告竊得之錦鯉，於案發後已倒回魚池內，此經被害人林瑞娥陳明無訛，可認已合法發還，是就此部分之竊盜所得不予宣告沒收或追徵。

4.至事實欄二部分，被告竊得之身分證、健保卡、殘障手冊、洗腎用品等物，固均亦為被告犯罪所得之物，然均未扣案，且洗腎用品價值不明；

身分證、健保卡、殘障手冊等證件屬專屬性甚高之記名證件，且被害人得掛失補辦，上開物品倘予追徵，除另使刑事執行程序開啟外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，且就沒收制度欲達成之社會防衛目的亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，是認此等物品無沒收或追徵之必要，依刑法第38條之2第2項規定，均不予宣告沒收、追徵。

5.上開宣告之多數沒收、追徵，應依刑法第40條之2第1項之規定，併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前刑法第320條第1項、第321條第1項第1款、第3款、第2項，刑法第2條第1項前段、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第5項、第38條之2第2項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官洪鈺勛提起公訴，檢察官吳慧蘭到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 19 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 葉乃瑋
法 官 黃紹紘
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 朱倩儀
中 華 民 國 109 年 8 月 19 日
附表
編號 犯罪事實 宣告刑（主刑及沒收） 1之1 如事實欄一(一)所示 潘博文犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。
未扣案之犯罪所得Hello Kitty廠牌大型耳機壹個、小型耳機壹個、藍芽音響壹個、鏡子壹個、行動電源壹個、搖頭公仔壹個、女用手提包壹個均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（此為原審判決主文） 1之2 如事實欄一(二)所示 潘博文犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月。
未扣案犯罪所得小型耳機壹個、美人魚公仔壹個均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2 如事實欄二所示 潘博文犯侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。
未扣案犯罪所得男用皮包壹個、男用皮夾壹個及現金新臺幣參仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3 如事實欄三所示 潘博文犯侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑玖月。
未扣案之犯罪所得包包貳個、現金新臺幣參仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（此為原審判決主文） 4 如事實欄四所示 潘博文犯侵入住宅竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
5 如事實欄五所示 潘博文犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
附錄本案論罪科刑法條全文
修正前中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
修正前中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。