臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上易,1325,20200826,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第1325號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 郭泰谷



選任辯護人 金鑫律師
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院107年度易字第1197號，中華民國109年5月28日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第9318號、107年度偵字第18510號，經臺灣新北地方法院以107年度易字第530號改以通常程序判決管轄錯誤，移送臺灣臺北地方法院審理），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告郭泰谷係恒茂科技股份有限公司（下稱恒茂公司）專案經理，恒茂公司與直達商業股份有限公司（下稱直達公司）、威力特科技有限公司(下稱威力特公司)之實際負責人均為王懷謹，證人陳世宏則為直達公司業務副總，被告與證人陳世宏均實際負責3家公司業務。

緣民國105 年10月15日，臺北榮民總醫院桃園分院（下稱榮總桃園分院）資訊室副技師即證人姜俊林循臺銀共同供應契約向直達公司下單購買「2U機架式低階2路伺服器」1臺時，被告明知共同供應契約產品應依採購規範訂定項目交貨，而臺銀共同供應契約投標須知則明訂「2U機架式低階2路伺服器」交貨項目包括鍵盤、滑鼠、防毒軟體，詎料被告竟意圖為直達公司不法之利益，逕自通知供貨廠商聯強國際股份有限公司（下稱聯強公司）將供貨項目刪除鍵盤、滑鼠、防毒軟體，再交予不知情之證人陳世宏於105年11月2日偕同工程師即證人舒欣榮前往榮總桃園分院安裝上開伺服器，使不知情之證人姜俊林誤認為所有項目均已交付，而陷於錯誤，致完成驗收核銷付款流程，使直達公司因而獲得免除安裝鍵盤、滑鼠、防毒軟體之不法利益計新臺幣（下同）1,158元。

因認被告涉有刑法第339條第2項之詐欺得利罪嫌。

二、證據能力之說明：按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據為限。

而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點（issue on fact ）之證據資格而言，若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用（issue on credibility），旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之憑信性者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」（impeachment evidence），日本刑事訴訟法第328條亦已就此項「彈劾證據」予以明文規定，基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，於我國刑事訴訟上亦應有其適用。

故於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。

因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力，最高法院98年台上字第2079號、第2896號、第4029號判決意旨可資參照。

本件以下其餘所引有關上揭被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均非直接證明犯罪事實存否之證據，依前開判決意旨，皆不受證據能力規定及傳聞法則之限制。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；

再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、30年上字第816號判例意旨參照）。

又依刑事訴訟法第161條第1項之規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

易言之，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。

次按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，須意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪；

又詐欺得利罪，以使用詐術而圖得財產上不法之利益為成立要件（最高法院46年台上字第260號判例、82年度台上字第7088號判決參照）。

至於民事債務當事人間，有未依債之本旨履行給付者，在一般社會經驗上原因非一，或因不可歸責之事由而不能給付，或因合法主張抗辯而拒絕給付，或因財產、信用狀況緊縮而無力給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之財產犯罪一端；

是若無足以證明其在債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖之積極證據，亦僅能令負民事債務不履行之責任，要難以單純債務不履行之狀態，即推定被告自始即有不法所有意圖之詐欺犯意。

四、檢察官認被告涉犯詐欺取財犯行，係以：被告於調查局詢問時及偵查中之供述、證人舒欣榮於調詢及偵查中之證述、被告所持用門號0000000000號行動電話自105年10月17日至同年月19日之通訊監察譯文、105年共同供應契約伺服器項目規範資料、105年10月15日榮總桃園分院共約訂單、憑證黏存單、直達公司105年9月12日報價單、105年10月19日傳票、聯強公司105年10月19日電子計算機統一發票、誤繕日期為104年10月19日之客戶報價單、載有鍵盤、滑鼠、防毒軟體單價之證人陳世宏106年5月26日報價電子郵件等件為其主要論據。

訊據被告郭泰谷固坦承其於105年10月間擔任公司專業經理，負責辦理本件榮總桃園分院循臺銀共同供應契約向直達公司購買「2U機架式低階2路伺服器」採購業務，並未獲得榮總桃園分院同意即逕自通知供貨廠商聯強公司刪除鍵盤、滑鼠、防毒軟體等供貨項目，再交由不知情之證人陳世宏偕證人舒欣榮前往榮總桃園分院安裝伺服器等情不諱，惟堅詞否認有檢察官所指之詐欺得利犯行，辯稱：「伊通知聯強公司刪除鍵盤、滑鼠、防毒軟體等供貨項目，是因為這些項目榮總桃園分院用不到，榮總桃園分院機房中所架設眾多伺服器，皆共用一個鍵盤及滑鼠，該院之防毒軟體為該院所獨立使用之防毒軟體，不會安裝共同供應契約所交付之防毒軟體，且即使刪除鍵盤、滑鼠、防毒軟體等項目，亦不能免除直達公司依共同供應契約所負交付義務，直達公司並未詐得任何財產上不法利益，亦難指姜俊林有陷於錯誤之情形，嗣直達公司於107年8月29日已將鍵盤、滑鼠、防毒軟體交付予榮總桃園分院，本件屬民事債務糾紛，難憑被告因認榮總桃園分院不需要，而未依債之本旨交付鍵盤、滑鼠、防毒軟體等項目，即遽認直達公司於訂約時即有不法所有意圖，伊洵無詐欺得利犯行。」

等語，經查：㈠被告於105年10月間任職於直達公司擔任專業經理，負責辦理榮總桃園分院資訊室副技師即證人姜俊林於105年10月15日利用臺銀共同供應契約向立約商直達公司訂購「2U機架式低階2路伺服器」1台（決標單價15萬4,420元）及增購4G記憶體模組2條（增加金額1萬5,000元）之採購業務(標案案號：LP0-000000、契約編號：16-LP5-05060)，被告接獲上揭訂單後，未經榮總桃園分院同意，即於105年10月18日逕自通知供貨廠商聯強公司刪除上揭標案投標須知附件二（LP0-000000）「2U機架式低階2路伺服器」所附鍵盤、滑鼠、防毒軟體等供貨項目（共計1,158元），再交由不知情之證人陳世宏偕同工程師即證人舒欣榮前往榮總桃園分院安裝「2U機架式低階2路伺服器」1臺及增購之4G記憶體模組2 條，經榮總桃園分院驗收後付款16萬9,420元予直達公司等情，業據被告迭於調查局詢問時、偵查中、原審及本院審理時自承不諱（見偵字第18510號卷四第16至21頁、偵字第6477號卷二第11至13頁、原審卷一第31至36頁、原審卷二第33至39頁、本院卷第86至89頁），核與證人舒欣榮、姜俊林分別於調查局詢問、偵查中及證人陳世宏於本院審理時之證述情節相符（見偵字第6477號卷三第1至9頁、偵字第18510號卷四第4至15頁、本院卷第75至83頁），並有被告所持用門號0000000000號行動電話自105年10月17日至同年月19日之通訊監察譯文、105年共同供應契約伺服器項目規範資料、105年10月15日榮總桃園分院共約訂單、憑證黏存單、直達公司105年9月12日報價單、105年10月19日傳票、聯強公司105 年10月19日電子計算機統一發票、誤繕日期為104年10月19日之客戶報價單、載有鍵盤、滑鼠、防毒軟體單價之致證人陳世宏106年5月26日報價電子郵件等件在卷可稽（見偵字第6477號卷七第1至6頁、偵字第18510號卷四第24、25、27至31頁），足信為真實。

㈡本件厥應審究者，係被告於105年10月18日通知供貨廠商聯強公司刪除上揭標案投標須知附件二「2U機架式低階2路伺服器」所附鍵盤、滑鼠、防毒軟體等供貨項目（共計1,158元），是否出於為直達公司不法所有之意圖，使用詐術，致證人姜俊林因此陷於錯誤下單，而得財產上不法之利益：1.證人姜俊林於原審審理時結證稱：「需用單位依據需求上簽到伊這邊後，伊會先去共同供應契約採購網查詢有無符合需求之品項，如果相符就會把共同供應契約裡的項目印出來作為附件上呈予伊的首長，經主計單位核可後，伊再依需求的簽呈去下單，因伊於另案常接觸直達公司，方選擇直達公司為本件立約商，下單後廠商會再與伊聯繫何時送貨，廠商安裝後，經試用後出具試用報告，再上簽排定由採購單位會同需求單位、審監單位驗收，驗收無誤後才會通知會計單位撥款；

伊於下單訂購前後均是與直達公司業務陳世宏接洽聯繫，本件自擇定項目、採購、迄至驗收過程中，均未有就辦理本件採購事宜與被告聯繫。」

等語（見原審卷二第77至84頁），可徵本件榮總桃園分院「2U機架式低階2路伺服器」採購案，係由時任榮總桃園分院資訊室副技師即證人姜俊林依需用單位所簽呈之採購需求，利用共同供應契約網站即行政院公共工程委員會政府電子採購網檢索、評估所欲採購商品之品項、規格，完成內部簽核流程後，擇定以直達公司為共同供應契約立約商，而循共同供應契約採購流程決定下單，客觀上要難認被告有何施用詐術之舉。

2.證人姜俊林於原審審理時證稱：「我會把共同供應契約中組別、項次之內容複製放進訂購單的相應表格欄中，至於投標須知附件內容伊不會附進簽呈中，也不會去看附件內容，我只會針對想要購買的主機機型部分，至於應該會附贈什麼配備，這都是締約商與臺灣銀行的締約合約內容，我訂購時只會看共同供應契約選項項次，即伺服器的機器規格是否符合需用單位的需求，不會去看配件，我會選擇本件項次進行採購係因伺服器規格與需用單位所需相符，至於本件契約規範交貨項有無包括鍵盤、滑鼠及防毒軟體並不會影響我選擇採購該項目與否。

設備到貨時，我們只會看外包裝箱的型號是否與當初購買的機型相符，即完成點貨手續，之後才會擇定安裝試用，會同需求、審監單位驗收時也是檢查該主機的機型及試用結果是否與需用單位需求相符，也不會審核共同供應契約裡附件記載了什麼配件，訂購、點收過程我只針對採購的主要項目即伺服器主機，並沒有要求交付鍵盤、滑鼠及防毒軟體，對我們來說，我們的主機房共有40-50臺伺服器，但是只會有幾臺中央管理的鍵盤、滑鼠，本來就不需要這些配件，假設廠商有贈送，我們也只是堆在庫房而已，防毒軟體我們也有自己機關採購的全體一致的防毒，不會另外安裝，驗收時只看送來的伺服器是否符合當初訂購的規格，至於直達公司所交付之貨物是否包括鍵盤、滑鼠及防毒軟體並不會影響驗收結果。」

等語（見原審卷二第79至85頁）；

又證人陳世宏於本院審理時結證稱：「台銀的頁面設備需要甚麼附件，列在很後面，我們廠商不知道要提供那些附件，客戶下單是針對大的項目，例如伺服器要高階、中階、低階的規格，至於這個品項後面要付甚麼附件，要很細去看才會知道，坦白說一般的廠商，包含客戶都不知道要提供甚麼附件給他們，我們主要是看大的項目，何況上面這些附件其實他們都用不到。

…本件是我負責報價與客戶接觸，主要是我在執行，只是向聯強公司詢價部分是我起郭泰谷幫忙，貨物的交付部分，廠商會直接把獲寄到榮總桃院分院，向聯強公司詢價後下單是由公司的採購負責，是我決定下單的，根據聯強公司的報價單的價錢及項目是符合客戶的，我們就會下單，附件部分如果報價單有寫就有包含。

與姜俊林報價及接洽過程中，沒有提及上開附件，不會提到這些東西，因為他們不用不到，因為伺服器是放在機房的機架上面，一個機架會統一由一套的鍵盤、滑鼠以及切換器去控制上面的伺服器，不會每一台伺服器都單獨接上鍵盤、滑鼠。

直達公司到榮總桃院分院安裝『2U機架式低階2路伺服器』1台，到驗收完成時沒有提供鍵盤、滑鼠、防毒軟體，但也沒有人提到這3項東西，客戶也沒有說明需要這3個東西，是客戶後來才要求的，要求的時間點是在107年被偵查之後才要求我們補交的。

我們從頭到尾都不知道台銀的這個品項需要交這些東西，如果是一般的PC，打開裡面會附上鍵盤、滑鼠，可是伺服器沒有，所以我們是根據廠商來甚麼東西，就提供給客戶甚麼東西，我不知道要交這些東西。」

等語（見本院卷第75至83頁）。

由前述證人姜俊林、陳世宏之證言可知，被告於出貨時雖逕自通知供貨廠商聯強公司刪除本件標案投標須知附件二（LP0-000000）「2U機架式低階2路伺服器」所附之鍵盤、滑鼠、防毒軟體等供貨項目，惟並未影響姜俊林擇定以直達公司為共同供應契約立約商，而循共同契約採購流程下單購買「2U機架式低階2路伺服器」之意願，復與榮總桃園分院辦理簽收、驗收及付款之結果無涉，顯見該投標須知附件所示之鍵盤、滑鼠、防毒軟體等3項目，自始即非證人姜俊林所認履約之必要之事項，該等物品交付與否既不影響其是否訂購，亦不影響其後之驗收核銷付款流程。

故被告雖於出貨時逕自通知供貨廠商刪除如本件標案投標須知附件二所示之鍵盤、滑鼠、防毒軟體等供貨項目，而未予交付，本件標案投標須知附件所示之鍵盤、滑鼠及防毒軟體等供貨項目本非雙方共同供應契約採購案之必要之點，難認斯時承辦榮總桃園分院本件「2U機架式低階2路伺服器」採購案之證人姜俊林有何陷於錯誤之情事。

3.至被告雖未告話證人姜俊林本件標案投標須知附件二所示項目內容鍵盤、滑鼠及防毒軟體等3項商品並未交付，惟此應僅涉榮總桃園分院身為訂購機關之契約相對人地位，能否依上開共同供應採購契約主張減少價金或請求損害賠償等民事糾紛範疇，無從徒以被告辦理出貨業務時未依本件標案投標須知附件二交付鍵盤、滑鼠及防毒軟體等商品，驟認其於本件共同供應契約成立之初及嗣後辦理驗收、付款時，有何施用詐術致姜俊林陷於錯誤而為締約或給付之情形，核與詐欺得利罪之構成要件有間，即難遽以該罪相繩。

五、綜上所述，本件檢察官起訴所憑之證據，無論直接或間接證據，均尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信被告確有公訴意旨所指之詐欺得利之犯行為真實之程度，本院自無從形成被告有罪之確信。

此外，復查無其他積極證據，足資證明被告詐欺得利犯行，揆諸首揭說明及判例意旨，被告犯罪尚屬不能證明。

六、維持原判決及駁回上訴之理由：原審同此認定，認不能證明被告郭泰谷犯罪，而諭知無罪，核無不合。

檢察官上訴意旨略以：「㈠被告於105年10月15日接獲榮總桃園分院資訊室副技師姜俊林依台銀共同供應契約為本案採購後，於同年月18日通知聯強公司，逕刪除『2U機架式低階2路伺服器』所附鍵盤、滑鼠及防毒軟體等供貨項目。

㈡證人姜俊林係基於職務為榮總桃園分院，為本案採購案之訂購及驗收人員，非需求單位，亦非撥款單位，本案購買之電腦設備，屬於榮總桃園分院之財產，非證人姜俊林個人所有。

㈢況本案採購所定合約本來就包含鍵盤、滑鼠及防毒軟體，業具被告所是認。

縱如被告所辯，訂約之初即知悉，理應知需要或訂購者同意，方可增減訂購之內容物。

被告未依訂購內容，自行刪減將上述物品自合約中剔除，難謂無上述物品列為本案採購案附件以詐欺得利之意。

且榮總桃園分院訂購後，被告應依合約履行交貨，卻又未通知及獲得榮總桃園分院之同意，擅自刪除上述供貨項目，衡諸一般常情，均足以使人強烈質疑被告締約初期及存有不按合約履行交或之真意，自始即有不法所有意圖甚明，原審認定事實有誤。

㈣證人姜俊林及陳世宏鈞因該採購合約遭檢察官依貪污治罪條例另行起訴，本案原審審理時被告當庭表示非本案採購案處理人，僅係出貨與陳世宏，證人姜俊林意當庭表示是下訂前後均係與陳世宏接洽等情，則原審未調查本案採購案中陳世宏參與之情節，亦未調查榮總桃園分院是否受騙之爭點，原審顯有未調查證據，判決不備理由之處」等為由，指摘原判決不當。

然查：原審已詳敘其證據方法與待證事實之關係，及何以認定不能證明被告郭泰谷有詐欺得利之犯行，而本院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告有詐欺得利犯行之有罪心證，業如上述。

雖被告郭泰谷未依約交付證人姜俊林本件標案附件之鍵盤、滑鼠及防毒軟體等計1,158元之3項商品，然此附件所示3商品自始即非證人姜俊林所認履約之必要之事項，該等物品交付與否既不影響其是否訂購，亦不影響其後之驗收核銷付款流程，證人姜俊林係依需用單位所簽呈之採購需求，利用共同供應契約網站即行政院公共工程委員會政府電子採購網檢索、評估所欲採購商品之品項、規格，完成內部簽核流程後，擇定以直達公司為共同供應契約立約商，而循共同供應契約採購流程決定向直達公司下單購買，並非係因直達公司施詐術而陷於錯誤致向直達公司購買，況直達公司業於107年8月29日已依約履行，將鍵盤、滑鼠、防毒軟體交付予榮總桃園分院，故本件應屬契約雙方間債務不履行之民事糾葛，並不能據此認定被告郭泰谷未交付上開附件商品即為詐欺得利之犯行。

本件既不能證明被告郭泰谷有詐欺得利之犯行，基於罪疑惟輕、無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知。

綜上所述，既不能證明被告涉有上揭檢察官所指之詐欺得利之犯行，自難率以該罪相繩，檢察官未提新事證，猶執前詞上訴，尚難採信。

是檢察官之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官卓俊吉聲請以簡易判決處刑，檢察官林淑玲提起上訴，檢察官謝宗甫到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 鍾雅蘭
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭雅云
中 華 民 國 109 年 8 月 26 日