臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上易,1365,20200807,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第1365號
上 訴 人
即 被 告 周仁惠


上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審易字第1464號，中華民國109年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第926號、第227號、108年度偵字第14086號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之；

上訴書狀應敘述具體理由，刑事訴訟法第361條第1項、第2項定有明文。

第二審法院認為上訴書狀未敘述理由，或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之，同法第367條前段亦有明定。

所稱「具體理由」，並不以其書狀應引用卷內訴訟資料，具體指摘原審判決不當或違法之事實，亦不以於以新事實或新證據為上訴理由時，應具體記載足以影響判決結果之情形為必要。

但上訴之目的，既在請求第二審法院撤銷或變更第一審之判決，所稱「具體」，當係抽象、空泛之反面，若僅泛言原判決認事用法不當、採證違法或判決不公、量刑過重等空詞，而無實際論述內容，即無具體可言。

從而，上開法條規定上訴應敘述具體理由，係指須就不服判決之理由為具體之敘述而非空泛之指摘而言（最高法院106年度第8次刑事庭會議決議意旨參照）。

二、原判決以：上訴人即被告周仁惠基於施用第二級毒品之犯意，於民國107年12月18日晚間6時許，在桃園市○○區○○路000巷000弄0號，以將甲基安非他命置於錫箔紙上燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

復基於持有第一、二級毒品之犯意，於107年12月18日晚間6時許，在上址，受真實姓名年籍不詳綽號「阿文」之男子交付而收受海洛因2包、甲基安非他命2包，並自斯時起持有等事實，㈠就施用甲基安非他命部分，業據被告於警詢、偵查及原審審理時自白不諱，復有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1紙在卷可考，足認被告自白與事實相符，堪以採信；

㈡就持有海洛因及甲基安非他命部分，被告則矢口否認上揭持有海洛因及甲基安非他命之犯行，辯稱：當天警察衝進來時，伊和其他人正在現場賭博，伊跟警察說伊有施用安非他命，後來警察不知從何處拿出海洛因及甲基安非他命，且放在地上，但都沒有人承認，因為屋主是伊的朋友，警察說如果沒有人承認，會找屋主過來，該處是伊向朋友承租的，伊怕警察找屋主，所以就承認海洛因及安非他命都是伊所有的，伊在警局時說是「阿文」寄放，也是編的，實際上毒品是林永凱的，在賭博時他有吸食海洛因及安非他命，但他被抓到時身上沒有毒品等語，然被告於107年12月18日晚間，在上址為警查獲，員警並自上址扣得2包粉塊狀物、2包白色及透明晶體一節，業據被告於警詢、偵查及原審審理時供承無訛，且經證人即員警諸葛毅、證人即同為警查獲之林永凱、蔡強生於原審審理時證述無訛，並有新北市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案物品照片4張附卷可稽，另有2包粉塊狀物、2包白色及透明晶體扣案可資佐證，再扣案之2包粉塊狀物經檢驗均含第一級毒品海洛因成分（合計淨重5.14公克、驗餘淨重5.09公克）、2包白色或透明晶體經檢驗則呈甲基安非他命反應（含袋及標籤總重28.1508公克、驗餘毛重28.14535公克、純質淨重19.3879公克），分別有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書及臺北榮民總醫院毒毒品成分鑑定書各1份附卷可佐。

又被告雖以前詞置辯，然被告於警詢時即已表示：伊持有海洛因2包及安非他命2包，是幫「阿文」保管的，他是在為警查獲當日晚上6時許在現場交予伊，因為「阿文」臨時向伊借新臺幣（下同）5萬元，所以把這些毒品放在伊這裡，等他拿錢還伊後再將毒品拿回等語，再於偵查中亦陳稱：現場被查扣到的海洛因其中有2包是伊的，安非他命2包也是伊的，是伊幫「阿文」保管的，因為「阿文」在為警查獲當天下午向伊借5萬元，所以先將毒品放在伊這裡，他用紙包著毒品，但伊不用想也知道他交給伊的是毒品等語，觀之被告就其持有毒品之來源、緣由、數量之描述清晰且前後一致，若非其親身經歷，何以致之。

再證人即查獲本案之員警諸葛毅到庭證稱：該處是一歇業的工廠，當天是要去現場拘提一徐姓男子，且有人檢舉該處有毒品，到現場發現有10幾人，有人看到警察就想要跑，被告還跟伊一名同仁在廠房內一輛車附近追逐，伊等將要跑的人趕到廠房中間空地後，發現徐姓男子剛離開，且在場之中有二名是通緝犯，那時跟現場的人說身上的東西全部拿出來，且在現場那輛車下方及神壇處地上看到毒品，有將毒品指給被告及在場人看了之後才把毒品拿出來，當時有詢問是毒品何人所有，被告周仁惠說是他的，並沒有說如果沒有人承認毒品是何人所有要找屋主來的這件事等語，被告所辯即未有所據。

況被告雖稱係因警察說要找屋主過來所以其編造毒品為其所有一節，然為警查獲之現場既供做賭博用且在該處查獲毒品，員警因而以關係人身分通知屋主到場或告知屋主此事，亦為員警執行勤務所常有之事，該屋主既未在現場為警查獲，縱屋主到場亦無得僅以此即認上開為警查扣之毒品與屋主有關，而無陷屋主於罪之理，若非上開毒品確為被告所持有，其僅因懼怕員警表示要找屋主到場，即自承上開毒品為其所持有而自陷持有毒品之罪責，亦令人難以想像，而與常情有違，是被告於原審審理時所辯無採信，其於警詢及偵查中表示上開毒品為其所持有，自較可採。

另被告雖表示上開毒品為同為警查獲之林永凱所有，然為證人林永凱所否認，林永凱於原審審理時證稱：伊當天是去現場賭博，當時剛要走，已經走出房子到外面的空地上，警察就來了，伊印象中警察有查到毒品，伊有看到毒品放在地上，但伊不知是誰的，伊沒有帶毒品，但當時有向警察承認伊有吸食毒品，就被帶回去驗尿等語，另證人蔡強生於原審審理時亦表示不知現場為警查扣之毒品為何人所有等語，是被告此部分所辯未有所據。

甚者，被告若知悉為警查扣之毒品為現場之林永凱所有，其大可於其時即向員警表明此事，以解其恐員警通知屋主到場之憂，而無為林永凱承擔刑責而自承毒品為其所持有之理，益徵被告事後所辯無足採信。

綜上，被告所辯無足採信，其確持有上開海洛因及甲基安非他命無疑，本件犯行事證已臻明確，應予以依法論科。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪及同第11條第1項、第2項之持有第一級、第二級毒品罪。

其施用第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告以一持有行為，同時觸犯上開持有第一級毒品罪及持有第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之持有第一級毒品罪處斷。

再被告所犯上開施用第二級毒品罪及持有第一級毒品罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

復論述前於89年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以89年度毒聲字第2572號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於90年6月19日釋放出所，該次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以90年度毒偵緝字第282號為不起訴處分確定；

復於前開觀察、勒戒釋放後5年內之94年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以95年度簡字第306號判決判處有期徒刑5月確定。

另於103年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以103年度審易字第1668號判決判處有期徒刑7月，上訴後，經本院以103年度上易字第2597號判決上訴駁回確定，入監執行後於106年6月20日執行完畢；

又因施用毒品案件經臺灣桃園地方法院以106年度審易字第876號判決處有期徒刑7月，上訴後，經本院106年度上易字第1456號判決駁回上訴確定，入監執行後，於107年6月29日執行完畢出監等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按，是其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯法定刑為有期徒刑之罪，為累犯，參照司法院大法官釋字第775號解釋意旨，被告前已有多次施用毒品犯行，足顯被告對刑之執行均不知悔改，其前對刑罰之反應力亦屬薄弱，此次加重最低本刑，對其人身自由所為之限制自無過苛之侵害，是認均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

又被告係於職司偵查職權機關尚未發現其上開施用甲基安非他命犯行前，即主動告知施用毒品犯行，而自首接受裁判，是上開施用甲基安非他命犯行，即合於自首要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。

至被告雖於警詢及偵查中表示係主動交付上開海洛因及甲基安非他命予警察，然證人諸葛毅到庭證稱係員警查獲上開毒品後詢問為何人所有，被告周仁惠方始表示為其所有，是員警已然查獲毒品而對現場之人持有毒品已有合理之懷疑，被告事後方坦承持有毒品，其上開持有毒品所為，即與自首之規定未合。

並以行為人之責任為基礎，審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒及刑之執行，本應澈底戒除毒癮，詎其仍未能戒斷毒癮，竟再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等不良後果之毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，實不宜寬縱，兼其智識程度、犯罪之動機、目的、手段、持有毒品之數量及時間非長等一切情狀，各量處有期徒刑7月、3月，並就得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標準。

另論述扣案之第一級毒品海洛因2包（驗餘淨重合計5.09公克）、第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘毛重合計28.14535公克），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；

又該裝載上開甲基安非他命之包裝袋與甲基安非他命並無法完全析離，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段併諭知沒收銷燬之；

至鑑定時取樣供鑑定之第一、二級毒品，因鑑定時已檢驗用罄而不存在，該部分自無庸再宣告沒收銷燬之。

經核原判決已詳敘其認定事實所憑證據、理由及量刑依據，從形式上觀察，並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形可言。

三、被告上訴意旨略以：現舉一則與被告類似犯罪態樣的判決中，最高與最低刑度出現大幅落差之情，與被告比較之，輕罪被判成重罪，量刑過重，特別是較類似情節之其他被告重。

本件被告所犯為單純施用第二級毒品之罪，且又主動告知施用毒品犯行，而自首接受裁判，原審判決雖已就此項依刑法第62條前段規定給予酌減，惟仍科處被告7個月有期徒刑，其量刑是否符合刑罰之罪責相當原則，仍有商榷之處。

綜上所陳，被告在108年自桃園監獄期滿出監後，投入宗教慈善事業，自此回歸家庭生活，恪盡為人夫、為人父之責，況又屆耳順之年，身體每況愈下，若為此再入監服刑，勢必影響到好不容易建立起家庭和融氣氛，因是，伏乞撤銷原判決云云。

四、本院以：按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

經查，原判決就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已如前述於理由欄內具體說明，顯已斟酌刑法第57條各款事由而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量權而有顯然失出或有失衡平之情事；

且就被告施用第二級毒品犯行部分，依毒品危害防制條例第10條第2項規定，施用第二級毒品，法定本刑為3年以下有期徒刑，而被告本件犯行屬累犯，經原審審酌其係再犯相同罪質之罪後，依法本應加重其刑，又被告前因施用毒品案件已經法院分別判處7月、7月之有期徒刑，仍於107年6月29日甫執行完畢未及半年再犯本案，況被告合於累犯要件，應加重其刑，原審以自首論處經減輕其刑後，量處有期徒刑7月，已屬從輕並無過重之情；

又就被告持有第一級毒品部分，依毒品危害防制條例第11條第1項規定，持有第一級毒品，法定本刑為3年以下有期徒刑，而被告本件犯行屬累犯，依法本應加重其刑，又其同時持有第一、二級毒品，已較單獨持有第一級毒品之惡性重，然原審僅加重1月之刑度而量處有期徒刑3月，亦已屬從輕並無過重之情，綜上，按之前揭說明，均不得遽指為不當或違法。

至被告上訴意旨其餘所述，均尚難據以認已達影響本件量刑之程度，亦與原判決有何違法或不當之處無涉，附此敘明。

五、綜上，被告不服原判決而具狀上訴，雖已敘述上訴理由，惟並未具體指摘原判決濫用刑罰裁量權限或有何不當或違法，純屬其個人主觀上對法院量刑之期盼，核與刑事訴訟法第361條第2項所稱「具體理由」，尚非相當，難謂已提出合於刑事訴訟法第361條第2項規定之具體理由。

揆之上開規定及說明，應認上訴顯無具體理由而不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 7 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 吳勇毅
法 官 呂寧莉
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴資旻
中 華 民 國 109 年 8 月 7 日