臺灣高等法院刑事-TPHM,110,上更一,133,20220427,2

臺灣高等法院刑事判決
110年度上更一字第133號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 劉志傑





選任辯護人 姜義贊律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 吳正國




指定辯護人 蔡全淩律師
訴訟參與人 林信宏



代 理 人 李國盛律師
上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第130號，中華民國108年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵緝字第1169、1479號、106年度偵字第9819號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於劉志傑、吳正國殺人未遂部分均撤銷。

劉志傑共同犯傷害罪，處有期徒刑壹年貳月。

吳正國共同犯傷害罪，處有期徒刑壹年肆月。

事 實緣林信宏前與某女性友人持2塊玉珮供作擔保以向廖大益借款新臺幣（下同）5,000元，並表示之後將返還5,000元，以取回前述玉珮，然林信宏遲未償還款項，廖大益乃要劉志傑代向林信宏催討前開款項。

而劉志傑原委由沈桓維與林信宏相約於民國106年3月17日在桃園見面，並與沈桓維先至沈桓維友人吳正國之住處，嗣偕吳正國不知情女友林羿廷(不起訴處分確定)4人同往等候。

因林信宏爽約未到，經劉志傑電詢林信宏，林信宏表示其仍在新北市樹林住處，雙方並於通話中發生口角，嗣劉志傑即回告廖大益，廖大益即表示若劉志傑要前往找尋林信宏，其會出借車輛予劉志傑。

劉志傑遂與吳正國、沈桓維、林羿廷四人搭乘計程車，於18日凌晨3時許，前往桃園市○○區○○路000巷00○00號，向廖大益取得其所有車牌號碼0000-00號自用小客車，劉志傑、吳正國及沈桓維因不滿遭林信宏放鵨子，及林信宏於通話時之口氣不佳，三人遂基於教訓、傷害林信宏之犯意聯絡，由劉志傑駕車開往吳正國之友人劉烈位於大園之住處，由吳正國向劉烈借得開山刀(長約三十公分)及水果刀(長約十公分)各一把，而劉烈於獲知其等欲前往教訓林信宏，竟基於共同傷害之犯意聯絡，表示願一同前往，並改由劉烈駕駛前開自小用客車，搭載劉志傑、吳正國、沈桓維、林羿廷，並經由沈桓維之指路而於同日上午5時許，前往新北市○○區○○街000巷00弄0號2樓林信宏之住處。

嗣抵達林信宏住處樓下，先由認識林信宏家人之沈桓維按門鈴上樓，並由林信宏之妹妹林嘉琪開門後，沈桓維至林信宏房內確認林信宏確在家，再藉詞下樓將開山刀與水果刀各一把交予劉志傑與吳正國分持，即帶領劉志傑、吳正國上樓進入林信宏房間內。

旋因劉志傑與林信宏發生口角爭執，劉志傑即持開山刀，以刀柄敲擊於床上之林信宏頭部一下，造成林信宏頭皮受有2公分之撕裂傷，林信宏起身與劉志傑互駡、拉扯，吳正國見二人爭執拉扯，即以手上之水果刀刺林信宏左後腰部一刀，致林信宏因而受有4 公分之穿刺傷，並當場大量出血。

林嘉琪因聽聞爭吵聲即入房內查看，劉志傑恐林嘉琪大聲呼喊，遂持前揭開山刀指著林嘉琪，並對其恫稱：「不要大聲喧嘩，不然直接全家處理掉」等語（劉志傑此部分所涉之恐嚇犯行，業經判決有罪確定），劉志傑、吳正國二人見林信宏血流不止，旋即慌張下樓，遇正要上樓之劉烈，亦要其快離開現場，並駕車離去。

林信宏嗣經家人送醫急救，雖曾一度命危，幸未釀嚴重後果。

理 由

一、程序事項：㈠被告劉志傑經檢察官起訴殺人未遂、恐嚇危害安全暨侵占犯行部分，其中關於恐嚇危害安全及侵占部分，前業經判決確定，是關於被告劉志傑部分，本院審理之範圍，僅及於檢察官起訴書所指稱之殺人未遂罪嫌部分，合先敘明。

㈡本案作為認定事實所引用被告以外之人於審判外之供述證據，均未經當事人及辯護人於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。

二、認定犯罪事實之依據及理由：㈠上訴人即被告劉志傑、吳正國就其等與沈桓維先前往龍潭向廖大益借車，旋即驅車前往劉烈位在大園之住處，向劉烈借得開山刀及水果刀各一把後，同至告訴人林信宏前開住處，並由沈桓維先行上樓確認告訴人在家後，再引被告劉志傑、吳正國分持開山刀及水果刀進入告訴人之房內之情，供稱明確，核與證人即共犯劉烈、沈桓維於偵訊時證述；

證人廖大益於原審審理時所陳情節吻合（偵字卷2第802至804、845、846頁，原審卷2第322、323頁），復有監視器錄影影像之擷取畫面（偵字卷2第238、239、245、246頁）在卷可按，該等事實，洵堪認定。

㈡本案確係起因於廖大益委託被告劉志傑向告訴人索討欠款乙情，有下列證據足茲證明，分述如下：⒈稽之被告劉志傑於偵訊時所陳情節（偵緝字卷第48頁），可知其於本案偵查之初，即就其與被告吳正國、沈桓維原與告訴人約在桃園碰面，惟因告訴人爽約，經電話聯絡告訴人表示人在樹林之住處，雙方並於通話中發生口角，嗣經被告劉志傑告知廖大益後，廖大益即表示願提供車輛處理此事，因告訴人爽約且態度不佳，故其與被告吳正國、沈桓維於前往龍潭向廖大益取車後，先至被告吳正國友人劉烈之處借刀，旋由沈桓維帶路一同前往告訴人位在樹林之住處等節，供述明確。

⒉徵諸上訴人即被告吳正國於偵訊時陳稱：當天沈桓維有一直傳簡訊問告訴人，但告訴人一直裝孝為（台語）。

事發早上劉志傑打電話給告訴人問他為何沒過來，告訴人在電話裡面罵劉志傑幹你娘，劉志傑很生氣認被害人在駡他，但告訴人否認是駡劉志傑，所以才要去找告訴人。

之後劉志傑說要跟三哥（即廖大益）借車，三哥跟告訴人應該係有債務糾紛，因為我們跟三哥借到車後，劉志傑有以擴音的方式跟三哥講電話，三哥當時是叫劉志傑把告訴人帶回來，我聽到的是告訴人欠三哥5,000元等語（偵字卷2第791頁）；

復於原審審理時陳稱：當天前往告訴人住處時，劉志傑有提到要幫廖大益處理告訴人欠錢乙事，且在前往告訴人住處的車上時，廖大益有打電話來給劉志傑，說人押到桃園那裡等語（原審卷2第366、367頁）。

可知被告吳正國於偵查、原審審理時均陳稱，廖大益於事發該日係有撥打電話予被告劉志傑，要其將告訴人帶往桃園，核與被告劉志傑前述供稱情節吻合。

⒊參之證人劉烈於偵訊時證稱：去找告訴人討債的這件事，就我所知跟三哥即廖大益有關，劉志傑有說告訴人欠三哥5,000元等語（偵字卷2第804頁）；

嗣於原審審理時陳稱：案發時我跟劉志傑不熟，而是跟吳正國比較熟，我是跟吳正國一起去的，當時應該是劉志傑問我有沒有空一起去，要我幫忙開車。

我對於劉志傑與告訴人他們債務糾紛的來龍去脈，我並不清楚，但在車上有討論到是為了一個哥哥的債務糾紛，所謂的哥哥就是三哥廖大益。

當時是因為廖大益的債務糾紛而要去找告訴人等語明確（原審卷2第353、355、356頁），亦見證人劉烈於本案偵查暨原審審理時，均提及此次前往找告訴人乙事，係與廖大益、告訴人間之債務有涉。

⒋證人即吳正國之女友林羿廷於偵訊時證稱：車輛是劉志傑跟三哥借的，只有劉志傑認識三哥，其他人都不認識他。

劉志傑去借車的時候，有在電話裡跟三哥說，他要去找告訴人，借到車後，劉志傑有跟三哥以電話擴音方式聯絡，三哥有在電話中表示要劉志傑把告訴人帶回來這件事等語明確（偵字卷2第789、790、792頁）。

足見證人林羿廷明確陳稱，被告劉志傑於向廖大益借車前，即告知廖大益其要去找告訴人，且被告劉志傑向廖大益借得車輛後，廖大益亦有與被告劉志傑聯繫，並要其將告訴人帶往桃園之情。

⒌基此，綜觀被告劉志傑、吳正國前揭供述情節，暨證人劉烈、林羿廷上述證述情節，除見被告劉志傑於該日前往告訴人之住處之路途中，確有提及係要處理廖大益與告訴人間之債務乙事，且廖大益亦有與被告劉志傑電話聯繫，並要被告劉志傑將告訴人帶至桃園，該等情狀，核與被告劉志傑所辯，前往找尋告訴人，目的係要處理告訴人與廖大益間之債務之情，要屬吻合；

甚者，參照告訴人於偵訊時即提及：有1個女生把2塊玉珮賣給廖大益5,000元，他把錢先借給我等語（偵字卷2第756頁），已徵告訴人先前確與廖大益間有金錢往來之情事，而與被告劉志傑所陳情節吻合；

另依告訴人於原審審理時復證稱：當天來劉志傑他們來之前在電話中，劉志傑就有提到廖大益跟我之間的事，電話中原本約在桃園見面，是小維（即沈桓維）打電話給我的，都是小維跟我聯繫，劉志傑在電話中有提到是廖大益叫他來問以玉珮借款5,000元的事怎麼處理。

而後來他們到房間時，劉志傑有提到我跟廖大益的恩怨，劉志傑說廖大益叫他來跟我拿錢。

至於我先前在偵訊時會稱，現場沒有人提到我與廖大益之間的事，是因為我不太記得是之前在電話中講的，還是當下在我住處講的，因為我當天記憶模糊等語（原審卷2第338、339頁），衡酌告訴人本案尚對被告劉志傑、吳正國提起告訴，其殊無迴護被告劉志傑等人之動機，而依其前開於原審審理時證述情節，亦見被告劉志傑於案發時或先前與告訴人通話之時，確有提及其係替廖大益處理與告訴人債務之事，據此足徵被告劉志傑辯稱，其係替廖大益處理告訴人積欠5,000元款項之情，並非捏虛。

⒍至證人廖大益固否認其有委請被告劉志傑替其處理與告訴人債務之事云云，惟除與被告劉志傑、吳正國前開供述之情、證人林羿廷、劉烈上述證詞相左外，復與告訴人於原審審理時所提及之，被告劉志傑係有表示替廖大益處理5,000元款項乙事，更有歧異。

且稽之證人廖大益於原審審理時陳稱：我與告訴人有債務的關係，告訴人有拿玉珮跟我借5,000元沒還，說要用玉珮抵銷，我沒同意，劉志傑知道我與告訴人間的關係與往來情形，因告訴人拿玉珮借錢時，劉志傑就在旁邊，告訴人是跟另一個女生來借，我好像有說「幹，又被那個消查某騙錢」，我感覺我被騙錢等語明確（原審卷2第323、327頁）。

已徵證人廖大益亦供認其與告訴人間確有5,000元款項之債務糾紛，核與被告劉志傑辯稱情節，要屬吻合。

且本件被告劉志傑係向廖大益借用前開車輛而前往告訴人之住處，業經被告劉志傑、吳正國自始供述明確、一致，復據證人廖大益於偵訊、原審審理時證述其出借車輛予被告劉志傑乙節吻合，堪信屬實。

惟證人廖大益就出借車輛之緣由，於警詢時先證稱：劉志傑是在凌晨零時聯繫我要借車，凌晨3時許左右到，劉志傑有說要去樹林，但沒說要幹嘛，借車時我有告訴他，早上六點半前要離開云云（偵字卷1第47、48、53頁）；

嗣於偵訊時陳稱：借車是劉志傑說要載朋友出去玩，有跟他說最晚車子在5點半到6點半之間要還云云（偵字卷2第753頁）；

復於原審審理時證述：借車有約好當天早上還，好像說最晚凌晨3點要還車。

我跟劉志傑認識10幾年，案發前他住在我家，之前沒跟我借過車，當天劉志傑跟我借車說要開車載女生兜風，之前從沒借車給劉志傑，只有跟他說時間內要回來云云（原審卷2第323、326至328頁）。

可知證人廖大益就是被告劉志傑借車之原因為何、相約還車之時間，前後證詞迥異，已然有疑；

況證人廖大益於原審審理時稱其與被告劉志傑並沒有交情，且本案發生前亦無經常與被告劉志傑聯繫，且縱有聯絡也沒有為了什麼事情云云（原審卷2第326頁），然其該等證詞，顯與其於原審審理時證述，其先前讓被告劉志傑無償住在其住處1、2個月，且期間還有買東西給被告劉志傑吃之情，顯然矛盾；

甚者，證人廖大益亦自承其所出借之車輛中放置有2、3萬元之現金，苟如證人廖大益所陳，其與被告劉志傑並無特殊交情，惟其除提供被告劉志傑免費之住處外，甚於出借予被告劉志傑之車輛中，放置有現金，亦未先行取出，即將車輛出借予被告劉志傑，該等情狀，俱與常情相悖（原審卷2第330、331頁），堪認證人廖大益該等證詞，純屬擔心其遭牽連而為之虛詞，無足憑採。

⒎告訴人於原審審理時固稱，事發之時，其主要係與被告劉志傑間之債務而生紛爭云云（原審卷2第339頁）。

然被告劉志傑於本院審理時堅稱，其並無積欠告訴人任何之款項。

而徵之告訴人前於偵訊時尚稱：我跟劉志傑有認識，只是點頭之交不熟等語明確（偵字卷2第755頁），是被告劉志傑與告訴人既非熟識，衡情其等間豈會有金錢之往來，且告訴人於該次偵訊時，亦僅提及沈桓維積欠其款項（偵字卷2第759頁），而未提及其與被告劉志傑間之債務關係，則其陳稱其與被告劉志傑間係有債務糾紛乙事，是否核實，已非無疑。

再者，告訴人就其與廖大益間關於5,000元款項糾紛之緣由為何，得以明確陳述，然其就其所謂與被告劉志傑間之債務糾紛之原因、發生時間、具體款項為何，均未予陳明，是其所指本件係與被告劉志傑債務糾紛之情，自難逕信。

㈢被告劉志傑除受廖大益之委託，前往處理廖大益與告訴人間之債務外，且因被告劉志傑與告訴人通話之過程中，雙方發生口角，因而心生不滿，遂夥同被告吳正國、沈桓維、劉烈，其等共同基於傷害之犯意，攜帶刀械前往告訴人之住處，詳述如下：⒈徵之被告劉志傑於偵訊時供稱：這件事起因是廖大益叫我去收他被告訴人騙的5,000元，廖大益說我要幫他收這筆錢，所以他車子要借給我開，廖大益說如果可以的話，要我把告訴人帶回桃園，讓告訴人跟廖大益可以面談。

當天就有跟告訴人聯絡，有先約在桃園，我們去桃園的時候並沒看見告訴人，後來告訴人跟我說他在樹林，我就有跟告訴人發生口角，所以才會去大園帶開山刀、水果刀等語（偵字卷2第736、742頁）。

⒉稽之被告吳正國於偵訊時供述：當初是劉志傑跟沈桓維說要去找人，沈桓維跟告訴人是朋友，關係不錯，當天沈桓維有一直傳簡訊問告訴人，但告訴人一直裝孝為。

事發前一天劉志傑跟告訴人在電話裡就有口角，因為當時我也在場聽到，我聽到劉志傑叫告訴人過來，告訴人有答應，但沒有出現，早上劉志傑打電話給告訴人問他為何沒過來，告訴人在電話裡面罵劉志傑幹你娘，劉志傑很生氣認為告訴人在罵他，但被害人否認是在駡劉志傑，所以事發當天才要去找告訴人。

另外，跟三哥借到車之後，劉志傑跟三哥有講電話，當時是按擴音，三哥叫劉志傑把告訴人帶回來，當時我聽到的是告訴人欠三哥5,000元等語明確（偵字卷2第791頁）。

⒊證人沈桓維於偵訊時證稱：我不知道劉志傑是誰，吳正國是2年前吸食毒品認識的，我也不認識劉烈、廖大益，而我認識告訴人。

而我跟阿國（即吳正國）、阿國女友在阿寶（即劉志傑）家吸食毒品，阿寶說要去找告訴人，打告訴人，因為告訴人駡他，我就跟阿國還有阿寶一起去找告訴人。

先去桃園大業路跟大有路那邊，因告訴人當時跟我說他在那邊，到的時後告訴人不出來，我丟訊息他也不理，阿寶生氣打電話給告訴人，告訴人說他在樹林家裡，阿寶掛電話問我知不知道告訴人樹林家在哪裡，我說我知道，就帶阿寶、阿國、阿國女友還有一個不認識的男生去樹林。

阿寶有先到桃園龍潭向三哥借車，先開去大園載劉烈，當時大家都很氣，因為原本要找告訴人，但告訴人耍我們，讓我們等很久。

我承認明知阿寶約我和阿國是要去打告訴人，我也幫阿寶約告訴人，還上樓確認告訴人是否在家等語(偵字卷2第845、846、848頁）。

⒋證人劉烈於偵訊時陳稱：要去告訴人家之前，劉志傑在去的路上在車上有說告訴人嗆他，他很生氣，他說今天要修理告訴人，之前劉志傑問我有無「傢伙」後，才說要押告訴人之情明確（偵字卷2第805頁）。

⒌是依被告吳正國、證人沈桓維前述所陳，可知其2人就被告劉志傑不滿告訴人爽約並未出現，且於電話中出言辱罵，因此心生不滿，而有教訓告訴人之意，陳述明確、一致，而與證人劉烈前揭所陳之，被告劉志傑於前往告訴人住處之途中，曾表達要修理告訴人之意；

復對照告訴人於原審審理時所證稱之，其先前本有相約於桃園碰面、其在電話中有與告訴人發生口角等情以觀（原審卷2第338、339頁），亦核與被告吳正國、證人沈桓維上開陳稱，被告劉志傑不滿告訴人爽約及與通話時發生爭執之情，全然吻合。

堪認被告劉志傑因替廖大益處理其與告訴人之債務糾紛，暨不滿告訴人爽約，且出言對其辱罵，因而夥同被告吳正國、沈桓維、劉烈基於傷害之犯意，欲前往教訓告訴人之情。

㈣公訴意旨雖指稱，告訴人因被告劉志傑、吳正國之攻擊行為，而受有創傷性血胸伴有胸腔開放性傷口、左側第8根肋骨骨折及頭部撕裂傷之傷害，惟本件僅得認定告訴人受被告2人之攻擊行為，因而受有頭部2公分之撕裂傷及左後腰部4公分之穿刺傷，有下列證據，足資證明，分述如下：⒈被告劉志傑自始即堅稱，其僅有持開山刀之刀柄，敲擊告訴人之頭部1 下；

另被告吳正國則就其僅持水果刀刺告訴人左後腰部1 下之情，始終陳述一致，核無瑕疵。

⒉稽之告訴人於原審審理時所證，可徵其雖指稱被告劉志傑持刀朝其頭部揮砍3下，顯與被告劉志傑前述辯詞，容有未合。

惟其亦證稱，其有閃避過2下，僅中了被告劉志傑之最後一下等語（原審卷2第345頁），可見其指陳頭部之傷勢係由被告劉志傑所造成乙節，係與被告劉志傑供認情節吻合，堪信核實。

此外，對照卷附之財團醫療法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院108年11月28日亞病歷字第1081128007號函及該函所檢附之病歷資料所示（本院前審卷1第263至303頁），亦見告訴人確係受有頭皮撕裂傷2公分之傷勢，則被告劉志傑持開山刀造成告訴人頭皮受有2公分撕裂傷之傷害，即堪認定。

⒊告訴人於原審審理時指稱：我先前在警詢時說吳正國持刀從我身後之左胸後方往我肋骨刺一下的陳述是屬實的，且我當下感覺是很大力插進去，因為我肋骨也斷了云云（原審卷2第341、345頁）。

而被告吳正國供認其僅有持水果刀刺告訴人一下之情，與告訴人前述於原審審理時所證稱之，其遭被告吳正國持刀自後方刺一下之情，核屬吻合，據此足認被告吳正國於本案案發之際，僅曾持水果刀自告訴人之身體後方刺擊告訴人身體一下，亦堪認定。

⒋稽之卷附之新北市政府消防局108年11月14日新北消護字第1082138579號函暨該函所檢附之救護紀錄表所示（原審卷2第257、259頁），可知其所記載告訴人之傷勢為背部穿刺傷，且其上標註受傷部位之圖示係在左側背部靠近腰部之處；

另對照亞東紀念醫院之急診檢傷病歷，亦見於106年3月18日上午6時21分許，關於告訴人所受之傷勢，係記載「腰背部穿刺傷」，核與前揭消防局救護紀錄表所記載之傷勢內容，全然吻合；

甚者，觀之亞東紀念醫院之護理紀錄（偵字卷一第444頁），可知於同日上午7 時27分許，仍記載「病人左腰4公分」之穿刺傷。

而係直至同日上午7時59分許，始有「病人因胸部穿刺傷，左胸血胸」之記載（偵字卷1第440頁）。

惟衡以被告吳正國既僅持水果刀自告訴人身體後方刺擊一下，告訴人理應僅受有一處之傷勢，豈會同時有左後側背部靠近腰部4公分之穿刺傷及胸部穿刺傷此等2處截然不同之傷勢，復依前開財團醫療法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院108年11月28日亞病歷字第1081128007號函以觀，亦見告訴人至該院急診部進行救治時，除其頭皮撕裂傷2公分之傷勢外，僅受有左側穿刺傷約4公分之一處傷害而已，則除前揭腰背部穿刺傷外，另關乎胸部穿刺傷部分之傷勢，是否係由被告吳正國所造成，殊非無疑。

⒌再者，經本院函詢亞東紀念醫院，詢問關於告訴人左側胸部穿刺傷、左側血胸及左側第8根肋骨等傷勢，是否係經人持刀所造成抑或係醫院施救時所為之救治傷？嗣經該院於110年7月27日以亞病歷字第1100727005號函覆以：當時治療主要為左側第7肋置入胸管，其此左側第7肋間有依（應為一之誤載）約為1.5公分之傷口為胸管置入之治療所致之傷口，至其他傷口是由何原因所造成，則係無法以醫療能力判斷（本院卷第165、169頁）。

已徵所謂左側胸部穿刺傷部分，應為醫院對告訴人施救時，置入胸管所致，而非被告吳正國持水果刀刺擊時所造成。

至告訴人前揭於原審審理時雖指稱，被告吳正國係有持刀從其身後之左胸後方往其肋骨很大力刺一下，並造成肋骨骨折云云，然其所陳之情，除與前述亞東紀念醫院函覆之告訴人左胸之穿刺傷係醫院進行救治時所致乙情容有扞格；

復與告訴人之救護車救護紀錄，暨亞東紀念醫院上述護理紀錄所載之「病人左腰4公分」之穿刺傷亦有未合；

甚者，依該等亞東紀念醫院之護理紀錄、病歷資料，俱見該穿刺傷僅約為4公分，是依該傷勢以觀，亦與告訴人所指陳之自背後遭被告吳正國持刀用力插入，並造成其肋骨骨折之情，顯然有違，是告訴人該等所指之情，顯有疑義，而難遽採。

復且，依被告吳正國之供述情節，暨告訴人指訴之情，本件僅得認定被告吳正國持水果刀刺擊告訴人後背一下，且被告吳正國持水果刀攻擊之部位應為告訴人之左側後背靠近腰部，均如上述，甚綜觀告訴人歷次所陳，其均未曾指稱被告吳正國除持刀朝其刺擊一下外，另有其他攻擊之舉措，如此告訴人所受之血胸、肋骨骨折是否與被告吳正國之攻擊行為有涉，實非無疑。

此外，亞東紀念醫院之相關醫療人員於救治告訴人時，既於告訴人之左側第7肋間置入胸管，而告訴人所受肋骨骨折又恰為左側第8根肋骨，實有可能係因醫院進行醫療行為所造成前開傷勢；

復就為能放置胸管進行治療，而造成告訴人左側第7肋間有1.5公分之傷口觀之，則告訴人所受血胸之傷勢，亦無法排除與救治之行為有涉。

是基於有疑利於被告之原則，尚不能認定該等傷勢係由被告吳正國所造成。

⒍準此，被告劉志傑自始堅稱，其僅有朝告訴人之頭部攻擊；

另被告吳正國亦就其僅持水果刀自告訴人後方刺擊一下，自始供述一致、明確，核與告訴人所陳之被告劉志傑持刀朝其頭部攻擊、被告吳正國自其身體後方刺擊一刀等節，核屬吻合。

是本件自僅得認定被告2人行為，造成告訴人受有頭皮撕裂傷2公分、後背腰部4公分之穿刺傷等傷勢。

㈤公訴意旨雖指稱，被告劉志傑、吳正國嗣後提升為殺人之犯意，而為前述之攻擊告訴人之舉云云。

而被告劉志傑與吳正國確分別攜刀進入告訴人房內，並分別持刀朝告訴人攻擊，其中被告吳正國所刺之左後腰部一刀，致告訴人當場大量失血，於3月18日上午送至醫院之檢傷級數為二級，曾由醫院發出病危通知單通知家屬，進入加護病房密切治療二天後，方轉入普通病房治療，而於3月24日出院，此有亞東紀念醫院診斷證明書及病歷資料在卷（偵字卷1第310、352、368至498頁），惟被告劉志傑、吳正國於本院審理時均堅稱，其等僅有傷害告訴人之意，並無殺害告訴人之意圖等語。

而本件無從認定被告2人具有殺人之犯意，有下列證據足資證明，分述如下：⒈刑法上殺人與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；

倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已。

被害人所受傷害之程度及部位，固不能據為認定有無殺人犯意之唯一標準，但被害人所受傷害之程度、部位，及加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考。

又按殺人或殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，不能因與被害人原無宿怨，即認為無殺人之故意。

而確定行為人有無殺人犯意時，亦應綜合行為人下手輕重、次數、兇器種類、攻擊之部位、其行為動機、原因、被害人受傷部位是否致命、傷痕多寡、嚴重程度如何等事實，為符合論理法則與經驗法則之論斷。

⒉徵諸告訴人於偵訊時指稱：當天小維進我房間問我為何睡著了，說他們在樓下等很久，我問他跟誰等很久，就跟他說那叫他朋友一起上來，之後小維跟他朋友上樓，我就看到是劉志傑進來，還有另外1 個人，就是刺我那個人，我們有吵架，劉志傑跟我說你之前不是很嗆嗎，之後就亮刀，又問我是不是很嗆，就說今天要給我好看，於是就砍我的頭，當時我只有看見劉志傑從我的正面來，我不知道他砍我的時候是用刀背還是刀刃，他砍我不只1刀，因為我有閃開，所以我只有中1刀在頭上，就是在我後腦勺，我的頭有縫，他砍我的時候都往頭砍，當時我身上還沒有被刺，印象中我妹還沒有進來，劉志傑有警告我妹不要大小聲，不然要殺全家，當時我有跟劉志傑說什麼事是我跟你的事，不然要殺全家，之後有另外一個拿刀的人，那個人不是小維，他就跑到我背後刺我的背部1下，是靠近我心臟下方的背部，他就刺我1下，他應該刺的很用力，因為他走掉之後我的血就噴出來，我記得我被刺之後就癱了，開始模糊，之後的事就不知道了云云；

嗣於原審審理時證稱：沈桓維當天帶他們上來找我時，劉志傑一進房間我們就發生口角，他說「你不是很行嗎，講話不是很大聲，現在走我們出去講」，我說有事情在這邊講就好，後面劉志傑亮刀子出來，我跟他越吵越大聲，我妹妹就踹門進來，劉志傑就先把門關上，後面就用刀子對我妹揮舞，叫我妹不要大聲叫，不然全家人要殺掉，我有說這是我跟你的恩怨，禍不及家人，有事情你針對我就好，之後吳正國就從我背後刺一刀，後面事情我就不太清楚。

又劉志傑是正面朝頭揮砍，當時我坐在床上，吳正國在劉志傑右後方，過程中吳正國沒有站在我後面過，我也不知道他怎麼到後面刺我，當時我妹在房間的浴室門口，劉志傑用刀指她、揮她，我往浴室嚇阻劉志傑時被刺中了。

我妹進來時我還沒有被吳正國刺。

當天與劉志傑發生口角時，雙方都沒有講到兇狠的話，是講不好聽的，例如髒話，他罵我、我也罵他。

劉志傑到場就先嗆我，就說我現在人到了，要怎麼樣，出來外面講，我們那時候在口角，劉志傑持刀往我頭部砍3下，我有閃避2下。

而我妹妹聽到我們在裡面大呼小叫，所以踹門進來，劉志傑就跟我妹妹講話，我再說我們的事情就針對我就好，當下我就被刺到了，這是一連串的動作。

劉志傑砍我時，我是否有往後退的動作，我不記得。

劉志傑攻擊我時我還是坐在床上，他是從側面過來攻擊我，他亮刀時，我一樣坐在床上云云（原審卷2第339至341、343至346頁）。

⒊是依告訴人前述所陳情節，可知其均指稱該日被告劉志傑係持刀朝其頭部揮砍數次，然其頭部僅中1 刀，且其尚未遭被告吳正國持刀刺擊其背部時，其妹妹即已進入房間。

惟其前述指陳，核與被告劉志傑所辯稱之，其僅有持刀柄朝告訴人之頭部敲擊1下之情，迥然有異；

另參照證人即告訴人妹妹林嘉琪於原審審理時所證稱之：劉志傑、吳正國進到我哥房間後將房門關起來，沒多久我聽到我哥「阿」一聲，我發現房間門上鎖打不開，我認為我哥哥應該是受傷了，我就把門踹開進去，劉志傑就拿著長刀要我不要出任何聲音，否則要全家處理掉，當時我哥哥已經鮮血直流躺在床上，我並沒有看到他受傷的過程，我進房間時他已經受傷了等語（原審卷2第334、335頁），可徵證人林嘉琪該等證稱其未見聞告訴人受傷之過程，其進入房內時，告訴人業已受傷之情，亦與告訴人所指稱之，係林嘉琪進入房內後，其始遭被告吳正國持刀刺擊乙節，顯然有異；

此外，告訴人於原審審理時亦曾提及其就當天之記憶模糊、對其妹妹進來房間乙事印象模糊（原審卷2第338、344頁），則告訴人之記憶是否精確、無誤，殊非無疑。

再者，依告訴人前述於原審審理時所證情節，亦見其陳稱被告劉志傑亮刀攻擊時其係坐在床上，則被告劉志傑苟如告訴人所指陳之持刀朝其頭部揮砍3 下，足見被告劉志傑之殺意甚堅，且於居高臨下之勢，更係持開山刀朝下揮砍告訴人之頭部，復以開山刀為金屬製成，質地堅硬、刀刃鋒利，如此告訴人之頭部理應受有嚴重之傷害，然對照告訴人頭部之傷勢僅有「頭皮」撕裂傷2公分，且對照受傷照片以觀，應屬表淺性之傷口，似與告訴人所指陳遭到攻擊之情狀不符，反與被告劉志傑所辯稱之，係持刀柄敲擊告訴人之頭部係屬吻合。

此外，告訴人於原審審理時所指稱之被告吳正國持刀自後方猛力插入其胸腔，並導致其肋骨骨折之情，尚難採信，已據本院詳述如前，亦見告訴人或有記憶模糊、疏漏之情事，自難徒以其單方之指陳，遽認被告劉志傑確有持刀朝其頭部揮砍數刀之舉。

則以被告劉志傑僅持刀柄朝其頭部敲擊之舉以觀，已難認定被告劉志傑主觀上係具有殺人之意圖。

⒋被告吳正國固持刀刺擊告訴人左側背部靠近腰部處，並導致告訴人大量出血，然衡以被告吳正國所持係約10公分之水果刀，業據其於警詢時陳述明確（偵字卷1第193頁），核與證人劉烈於偵訊時所陳之，其有交付開山刀、水果刀各1把予被告劉志傑、吳正國之情大致吻合（偵字卷2第803、804頁），堪信屬實。

而以被告吳正國所持水果刀之長度、其持刀刺擊所造成之穿刺傷為4公分以觀，尚難認定被告吳正國係持水果刀猛力刺入告訴人之後背腰處，且依告訴人受傷之部位以觀，亦見被告吳正國並非高舉水果刀猛刺告訴人，亦無傷及告訴人之之臟器，是被告吳正國所辯稱之，其並無殺害告訴人之犯意，尚非全然無據。

⒌又本件係肇因於被告劉志傑受廖大益之委託，處理其與告訴人債務之事；

另因告訴人爽約，且於與被告劉志傑通話中，雙方發生口角，被告劉志傑、吳正國因而偕同劉烈、沈桓維共同基於傷害之犯意聯絡，欲前往告訴人之住處教訓告訴人等情，已如前述。

尤以，被告吳正國與告訴人前不相識，此節除據被告吳正國供述明確，且觀之告訴人於偵訊時尚稱呼被告吳正國為「另一個拿刀的人」即明（偵字卷2第758頁），則以被告吳正國與告訴人前不相識，亦無嫌隙，本案至多僅係陪同友人前往教訓告訴人而已，衡情並無殺害告訴人之動機。

此外，依告訴人於偵訊、原審審理時所證之情，其均就遭被告吳正國持刀刺擊後即意識模糊證述一致、明確（偵字卷2第758頁，原審卷2第339頁），核與證人林嘉琪於原審審理時所證情節吻合，則以告訴人於遭被告吳正國持刀刺擊後，業已喪失反抗、防衛之能力，若被告2 人確有殺害告訴人之意圖，當可輕易為之，然俱未見其2人有何進一步之攻擊行為，此節亦與公訴意旨指稱，被告劉志傑、吳正國國係基於殺人之犯意攻擊告訴人之情，似有未合。

⒍此外，徵諸被告吳正國於原審審理時即稱，其持刀刺了告訴人之腰部一下，感到很慌張就跑掉了等語（原審卷1第281頁）；

另被告劉志傑於原審審理時亦供稱：吳正國從告訴人背後刺了1刀，因事出突然，且看到告訴人流了很多血，我就跟吳正國說趕快跑等語明確（原審卷2第137頁），可知被告2人於原審審理時均表示就告訴人所受之傷勢感到驚慌，因而跑離現場。

參照證人沈桓維於偵訊時證稱：阿寶（劉志傑）跟阿國（吳正國）跑下來，很急忙的衝上車，阿寶就開車載我們離開，阿寶在車上說捅了告訴人，告訴人流了很多血，說出事完蛋了等語（偵字卷2第846、847頁），是依證人沈桓維前開證稱，被告劉志傑表示出事了、完蛋了所彰顯之慌張之情狀，實與被告2人所陳之，因見告訴人受有如斯傷害而感到事出突然、慌張之情，實屬吻合，誠若被告劉志傑、吳正國之目的即在殺害告訴人，則告訴人受有嚴重出血之情事，核與其等之目的契合，亦在其2人之意料之中，則被告劉志傑、吳正國又豈會就告訴人受有嚴重出血之傷勢感到甚為慌張，被告劉志傑更出言表示「完蛋了」、「出事了」等語，則依被告2人見告訴人大量出血後之反應以觀，亦與目的係在殺害告訴人之情有違。

甚者，被告劉志傑於本院審理時堅稱，其該日之目的主要是要告訴人出來洽談其與廖大益債務之事，參照告訴人於原審審理時亦稱：劉志傑一進房間我們就發生口角，他說「你不是很行嗎，講話不是很大聲，現在走我們出去講」，我說有事情在這裡講就好了等語（原審卷2第339頁）以觀，亦徵被告劉志傑所辯稱之，其主要目的係要告訴人出來講債務之事，並無殺害其之意圖，非屬捏虛之詞。

⒎末以，告訴人於警詢時雖指稱：被告劉志傑該日甫進入房間即有對我出言表示「今天就是要讓你死」云云（偵字卷1第341頁），惟對照其於偵訊時卻係證稱：被告劉志傑進我的房間，我們有吵架，他對我說你之前不是很嗆嗎，劉志傑就亮刀，說要給我好看云云（偵字卷2第758頁）；

復於原審審理時陳稱：劉志傑一進房間我們就發生口角，他說「你不是很行嗎，講話不是很大聲，現在我們出去講」云云（原審卷2第339頁），已徵被告前後所陳不一，已難遽信，且被告劉志傑堅詞否認有對告訴人為「讓你死」之話語，自難徒以告訴人前後不一，而有瑕疵之指訴，逕認被告劉志傑確有為要殺害告訴人之話語。

⒏基此，被告劉志傑主要係受廖大益之託處理其與告訴人5,000元債務之事，且縱被告劉志傑與告訴人於通話時係有口角發生，然彼此間實無嚴重之糾紛、利害衝突；

另被告吳正國與告訴人先前更毫不相識，而無紛爭宿怨，且被告2 人雖分持開山刀、水果刀至告訴人之住處，並以該等持刀械攻擊告訴人，然被告劉志傑僅以開山刀之刀柄敲擊告訴人之頭部，致其受有「頭皮」撕裂傷2公分；

另被告吳正國持水果刀朝告訴人左後背部靠近腰部之位置刺擊一下，固造成告訴人大量出血，因而緊急送醫救治，然衡以該穿刺傷約為4公分，且未傷及告訴人任何之臟器以觀，復依該傷勢之位置，足徵被告吳正國應非高舉水果刀而猛力刺擊，且依被告2人見告訴人大量出血感到慌亂，更於告訴人已喪失防衛能力之狀況下，並未繼續進一步攻擊，甚依被告劉志傑上出言表示「完蛋了」、「出事了」等語以觀，實與被告劉志傑、吳正國所辯稱之僅有傷害之犯意之情，應屬吻合。

是本件僅得認定被告2人係有傷害之犯意，公訴意旨認被告劉志傑、吳正國係具有殺人之犯意云云，尚難憑採。

㈥被告劉志傑、吳正國就前開傷害犯行於本院審理時供認不諱（本院卷第433、434頁），復有告訴人前開指訴、證人林嘉琪上揭證述在卷可按，並有前述財團醫療法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院108年11月28日亞病歷字第1081128007號函及該函所檢附之病歷資料附卷可參，堪認被告劉志傑、吳正國前開任意性自白，核與事實相符，洵堪採信。

至被告劉志傑固曾辯稱，其沒有想到被告吳正國會刺告訴人一刀云云。

惟按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。

共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；

共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；

又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可。

而被告劉志傑、吳正國與劉烈、沈桓維共同基於傷害之犯意聯絡，而一同前往告訴人之住處欲教訓、傷害告訴人，其中並由被告劉志傑、吳正國分持開山刀、水果刀進入告訴人之房內，期間被告劉志傑持開山刀刀柄敲擊傷害告訴人之頭部；

另被告吳正國則持水果刀刺擊告訴人後背腰部一刀而傷害告訴人，已如上述，是被告吳正國前舉，顯在與被告劉志傑之共同傷害犯罪決意下而為，且被告劉志傑就被告吳正國可能持水果刀攻擊、傷害告訴人乙節，亦有所預見、認識，自應共負其責，是被告劉志傑前開所辯，自屬無稽。

㈦從而，被告劉志傑、吳正國本件犯行，事證已臻明確，洵堪認定，應予以依法論科。

三、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

被告劉志傑、吳正國行為後，刑法第277條第1項規定業經立法院修正，並由總統於108 年5 月29日以華總一義字第10800053451 號令公布施行，於同年5 月31日生效，修正前刑法第277條第1項規定為：「傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑，拘役或1,000 元以下罰金。」

修正後同條項則規定：「傷害人之身體或健康者，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」

就上開修正前後法文相較，其法定刑之有期徒刑上限由3 年提高為5 年、罰金刑上限則由1,000 銀元（即新臺幣3 萬元）提高為新臺幣50萬元，足見修正後刑法第277條第1項規定並無較有利於被告2人，是經新舊法比較結果，被告劉志傑、吳正國所犯本案仍應適用其行為時即修正前刑法第277條第1項之規定。

㈡核被告劉志傑、吳正國所為，均係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪。

公訴意旨認被告2人均係涉犯殺人未遂罪，容有未洽，業據本院詳述如前，惟其基本社會事實同一，並經本院諭知此部分之罪名（本院卷第422頁），爰依法變更起訴法條。

㈢被告劉志傑、吳正國與劉烈、沈桓維就本件傷害犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

四、原判決撤銷部分： ㈠原審認被告劉志傑、吳正國殺人未遂部分，罪證明確，予以認罪科刑，固非無見。

惟查：㈠被告劉志傑、吳正國係基於傷害之犯意而為本件攻擊告訴人之行為，原審認其等係基於殺人之犯意而為前述之行為，容有違誤。

㈡被告劉志傑本案係受廖大益之委託前往處理告訴人與廖大益間之債務問題，已據本院詳述如前，是原審認被告劉志傑之目的係處理其與告訴人間之債務糾紛，其所認定之事實，亦有未當。

是被告2人上訴主張其等僅有傷害之犯意，而無殺人之故意，復被告劉志傑主張，其該日係受廖大益之託處理其與告訴人之債務，則均有理由，自應由本院予以撤銷改判。

至檢察官依告訴人之聲請認對被告劉志傑殺人未遂部分，僅論處有期徒刑7年過輕提起上訴，然本院既認被告劉志傑所犯非殺人未遂犯行，是檢察官上訴即屬無據，併予敘明。

㈡審酌被告劉志傑受廖大益之託處理與告訴人之債務問題，詎其不思以理性之方式解決紛爭，反於過程中，因告訴人爽約及其與告訴人在通話時發生口角，因而心生不滿，遂邀集被告吳正國及沈桓維、劉烈前往告訴人之住處，並自劉烈處取得開山刀、水果刀各1 把，期間被告劉志傑、吳正國並分持開山刀、水果刀以事實欄所示之方式朝告訴人攻擊，致其受有前開之傷害，被告2人所為，實屬不該，應予嚴加非難，又其等固於本院審理時供認傷害犯行不諱，且被告劉志傑於原審審理時已與告訴人達成調解，然迄今尚未履行，就此，被告劉志傑於本院審理時固稱，係因其與告訴人達成調解後，旋即遭另案收押禁見10月之久，惟被告劉志傑與告訴人達成調解時，其已因另案羈押當中（原審卷2第455頁），則其本應謹慎考量其履行之能力，況若依其所陳，於調解後即遭另案羈押禁見長達10月，然其嗣後未遭禁見時，亦應履行調解之內容，自難以其遭另案羈押禁見為由，作為未依約履行之正當事由，惟念即其於本院審理時數次表達欲以在監之勞作金賠償告訴人之意；

又被告吳正國於本院審理時雖稱，其有和解賠償之誠意，惟其復稱因在監執行而無法賠償，是其2 人迄今均未賠償告訴人之損失，亦未獲取告訴人之諒解，告訴人並於本院準備程序時表達其認被告2人並無賠償之誠意（本院卷第254頁）；

兼衡被告2人之素行，被告劉志傑自陳高中肄業、入監前無業、未婚、家中尚有母親、妹妹；

另被告吳正國自陳國中畢業、入監前從事汽車美容，每月收入約2萬9,000元、未婚、家中僅剩下哥哥之智識程度、家庭生活經濟狀況，及本案之動機、目的、手段、所造成的危害等一切情狀，分別就被告劉志傑、吳正國量處有期徒刑1年2月、1年4月。

五、末以，被告2人為本件犯行所持之開山刀、水果刀固係供本件傷害犯行所用，然該等刀具均為劉烈所有，而非被告劉志傑、吳正國所有，且前開刀械均未扣案，亦無證據足以認定現仍存在，復非屬違禁物，自不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官何嘉仁到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 27 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 邱瓊瑩
法 官 陳彥年
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉育君
中 華 民 國 111 年 4 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前中華民國刑法第277條（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；
致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。