臺灣高等法院刑事-TPHM,110,上更一,206,20220419,1

臺灣高等法院刑事判決
110年度上更一字第206號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳宜楓



指定辯護人 陳信至律師
上列上訴人等因被告殺人未遂等案件，不服臺灣士林地方法院109年度訴字第281號，中華民國109年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度少連偵字第69號、109年度少連偵字第53號、109年度偵字第3677號、109年度偵字第7660號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於其事實欄三部分撤銷。

甲○○犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年參月，併科罰金新臺幣柒萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；

又犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑捌月。

未扣案如附表編號2所示之物沒收。

犯罪事實

一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，非經主管機關許可，不得持有之，竟基於持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈之犯意，於民國108 年11月間某日，在其位於新北市○○區○○街00巷00號之住處，自真實姓名年籍不詳、綽號「俊傑」之人處，取得如附表編號1 、2 所示可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝2 支及如附表編號3 、4 所示具有殺傷力之子彈5 顆而持有之，並將上開槍枝及子彈均置放在其上開住處內。

甲○○前因細故而對乙○○心生不滿，遂於109 年2月14日凌晨某時，持如附表編號1 、3 、5所示之槍彈（編號5為不具殺傷力之子彈），欲找乙○○尋釁，然於109 年2 月14日凌晨5 時許，行經臺北市大同區延平北路2 段、民權西路口時，遇警臨檢盤查，並當場查扣附表編號1 、3 、5 所示之槍彈（此部分業據本院109年度上訴字第4609號判決判處甲○○犯非有持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑3年3月，併科罰金7萬元確定）。

二、甲○○遭查獲上開槍彈後，未報繳其於槍、彈則基於持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈之犯意，持有如附表編號2 所示具有殺傷力之槍枝1 支（未扣案）及如附表編號4 所示具有殺傷力子彈1 顆。

甲○○為達成向乙○○尋釁，規劃作案路線及了解乙○○位於臺北市大同區之上班地點與位於臺北市萬華區住處之路口監視器鏡頭位置，於109 年3 月1 日前數日，先與謝秉融、許玉安、蔡奇恩（其等均經原審另行以109年度簡字第202號判決幫助犯恐嚇危害安全罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

均緩刑貳年確定）前往乙○○前開上班地點（起訴書誤載為住處）察看，並於109 年3 月1 日凌晨4 、5 時前某時，與謝秉融、許玉安、蔡奇恩前往乙○○上開住處，確認乙○○所騎乘機車之車牌號碼，迨同日凌晨4、5 時許，甲○○遂指示謝秉融、林振賢（經原審另以109年度簡字第202號判決幫助犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑貳年確定）前往乙○○上開住處等候，並回報乙○○之行蹤，甲○○即攜帶如附表編號2 、4之槍彈，並要求許玉安駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱系爭汽車）搭載其與蔡奇恩一同前往臺北市大同區堤外道路等候。

隨後謝秉融騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車搭載不知情之少年王Ｏ穎（真實姓名年籍詳卷），林振賢則騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車一同前往乙○○上開住處等待，嗣乙○○於同日上午6 時17分許，騎乘CYC-580 號普通重型機車（下稱系爭機車）自上開住處出門後，由少年王Ｏ穎撥打電話，接通後則由謝秉融將乙○○出門一事告知蔡奇恩、許玉安，其等再轉知甲○○，甲○○隨即則至乙○○之上班地點附近等候。

於109 年3 月1 日上午6 時32分許，甲○○見乙○○騎乘系爭機車抵達上班地點時（起訴書誤載為住處門口），甲○○即基於恐嚇危害安全之犯意，持上開具殺傷力之槍枝，朝乙○○旁邊之金爐開槍1 次，使金爐遭貫穿毀損並留有彈孔，乙○○見狀後反向逃跑，甲○○再次作勢開槍恐嚇，惟因卡彈而未成功擊發，子彈1 顆掉落在地，經甲○○撿起攜離，甲○○以此加害生命、身體之事，使當時在金爐旁邊之乙○○心生畏懼，致生危害於乙○○之生命、身體安全。

案發後甲○○即逃至臺北市大同區淡水河畔變裝，並將槍枝及子彈丟向淡水河（該槍彈因而未扣案），再搭上許玉安駕駛之系爭汽車離開。

嗣經乙○○報案後，經警調閱路口監視畫面，循線查悉上情。

三、案經臺北市政府警察局大同分局報告及乙○○訴由臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

壹、審理範圍原審判決後，上訴人即被告甲○○（下稱被告）對原判決聲明不服，並於法定期間提起全部上訴，嗣於本院前審審理時撤回原判決加重竊盜部分上訴，有撤回上訴聲請書在卷可稽（見前審卷第135頁、第145頁），而檢察官則就原判決恐嚇危害安全部份提起上訴，認應構成殺人未遂罪；

本院前審並就原審判決除關於加重竊盜部分外，均撤銷，而認被告所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例部分為2罪，其中被告遭查扣槍彈後，另行起意非法持有槍彈及恐嚇危害安全之犯行，為想像競合，從一重論處被告非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪，檢察官及被告均不服提起上訴，經最高法院以110年度台上字第4544號判決駁回被告之上訴，而將前審判決關於被告遭查扣槍彈後另行起意非法持有槍彈及恐嚇危害安全犯行想像競合部分，撤銷發回本院更審。

是本院僅就最高法院撤銷發回之原判決關於被告遭查扣槍彈後，另行非法持有附表編號2、4槍彈及恐嚇危害安全罪部分更為審理，合先敘明。

貳、證據能力部分 本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審理時均未爭執其證據能力（見本院卷第83頁至第90頁、第212頁至第219頁），復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。

參、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審、前審及本院審理時均坦承不諱（見士林地檢署109年度少連偵字第53號偵查卷【下稱少連偵卷】第69頁至第73頁、第298 頁至第300 頁；

原審卷第57頁至第62頁、第144 頁、前審卷第136頁、本院卷第222頁），核與證人即同案被告謝秉融、林振賢、許玉安、蔡奇恩於警詢及偵查時、證人即告訴人乙○○（下稱告訴人）於警詢、偵查及原審審理時之證述內容均大致相符（見士林地檢署109 年度他字第1298號偵查卷【下稱他字卷】第7 頁至第10頁；

少連偵卷第98頁至第99頁、第133 頁至第134 頁、第224 頁至第227頁 、第243 頁至第245 頁、第259 頁至第261頁、第277頁 至第281 頁、第287 頁至第290頁、第330 頁至第332頁、第406 頁至第407 頁、第411 頁至第412 頁；

原審卷第343至349頁），並有臺北市政府警察局大同分局刑案現場勘察報告（含現場圖、現場照片、刑事案件證物採驗紀錄表）、臺北市○○○○○○○○○○○○000 ○0 ○0○○○○○○○○○○○○○○○○○路○○○○○○○○○○○○號000-00號公車及國光客運車號000-00號市區公車行車紀錄器錄影畫面翻拍照片、案發現場周邊民間監視器錄影畫面擷圖、臺北市政府警察局大同分局偵查隊109 年3 月9 日偵查報告、警方就案發現場周邊路口監視器等錄影畫面分析系爭汽車、車號000-000 號重型機車及車號000-0000號重型機車於109年3 月1 日行車路線暨比對同案被告許玉安、蔡奇恩、謝秉融臉型之蒐證照片、比對特徵之蒐證照片、門號0000000000 號自109 年2 月14日起至109 年3 月1日止之上網歷程紀錄（見少連偵卷第14頁至第48頁、第64頁至第66頁、第160 頁至第163 頁、第334 頁至第354 頁、第366頁至第372 頁、第473 頁至第476 頁、第478 頁至第497頁、第499 頁至第500 頁；

士林地檢署109 年度少連偵字第69號卷第97頁至第106 頁、第107 頁、第110頁至第111頁、第113 頁至第115 頁、第144 頁至第184 頁）、臺北市政府警察局大同分局109 年9 月7 日北市警同分刑字第1093022379號函暨檢附監視錄影光碟、原審勘驗筆錄及勘驗擷圖、臺北市政府警察局大同分局110年12月13日北市警同分刑字第1103034951號函檢送複勘報告等件在卷可考（見原審卷第203 頁、第223 頁至第224頁、第229 頁至第239 頁【光碟置於原審卷證件存置袋內】、本院卷第143頁至第161 頁），足認被告任意性自白與事實相符，應堪認定。

㈡又槍砲彈藥刀械管制條例所稱之「具有殺傷力」，依司法院釋字第669 號解釋理由書，指出：依據一般人民日常生活與語言經驗，應能理解係指彈丸擊中人體可對皮膚造成穿透性傷害，現行司法審判實務，亦係以其在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為槍械具殺傷力之基準。

經查：⒈被告於上開時地所射擊使用如附表編號2 所示之槍枝1 支及附表編號4 所示之子彈1 顆雖未扣案，然就告訴人遭槍擊之現場查扣之彈頭及彈殼，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：一、送鑑彈殼1 顆，認係已擊發之口徑9 ×19mm制式彈殼。

二、送鑑彈頭1 顆，認係已擊發之制式銅包衣彈頭，其上具刮擦痕等情，有該局109 年3 月27日刑鑑字第1090023719號鑑定書1 份暨所附之彈殼、彈頭照片附卷可考（見少連偵卷第385 頁至第386 頁）。

復參酌被告持附表編號2所示之槍枝朝告訴人旁邊之金爐開槍1 次，致使該金爐遭毀損並留有彈孔，且在金爐內發現彈頭等情，有臺北市政府警察局大同分局刑案現場勘察報告、刑事案件證物採驗紀錄表、刑案現場照片在卷可憑（見少連偵卷第14頁至第17頁、第20頁、第37頁至第46頁），顯見被告所持之上開槍枝，擊發功能正常，可穿入較人體皮肉層還硬之金屬內，自可資補強，應認被告於上開所示時地使用未扣案如附表編號2 所示之槍枝1 枝及如附表編號4 所示子彈1 顆，均具有殺傷力。

⒉而本案被告所持用以恐嚇告訴人乙○○之槍枝，因未扣案，依「罪證有疑、利於被告」法則，作有利被告之認定，故本院認此係可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，而非制式槍枝；

又因卡彈而未擊發如附表編號6 所示之子彈1 顆未送鑑驗，自難認具有殺傷力，附此敘明。

㈢至檢察官雖認被告開槍之行為，主觀上具有殺人之不確定故意，應論以殺人未遂罪嫌云云。

惟查：⒈按殺人未遂罪之成立，以有殺害他人生命之故意，著手於殺人之實行而未發生死亡之結果為要件，倘無使人喪失生命之故意，僅在以加害生命、身體之事恐嚇他人，致他人心生畏怖而生危害於安全，則為恐嚇危害安全罪。

是殺人未遂罪與恐嚇危害安全罪之區別，端賴行為人於行為時之主觀犯意而定。

而殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，於如本案持槍射擊之情形，尚不得僅因係持槍射擊，即遽認必有殺人之故意，而應就行為人所使用槍枝種類、子彈殺傷力之強弱，其射擊之距離、方向、射擊之部位、是否擊發多槍、與被害人曾否相識、有無宿怨、衝突之起因及行為當時所受之刺激、行為後之舉動反應等情，予以綜合論斷其主觀犯意為何。

⒉本案被告於原審、前審及本院審理時固坦承有上述開槍行為，惟堅詞否認有何殺人犯行，辯稱：我是因為跟告訴人有行車糾紛，所以才想去恐嚇他，我當時也是往他旁邊的金爐射擊，並沒有想要殺害他等語。

辯護人則為被告辯稱：應由檢察官就被告主觀上有無殺人直接故意或不確定故意負舉證之責，且必須有客觀證據足資證明被告持槍近距離朝告訴人要害部位開槍或連續射擊多發，始得據以認定有殺害告訴人之故意，被告本案開槍次數至多為2次，且第1次開槍射擊後因發生卡彈，故第2次並未成功擊發，又當時被告與告訴人相距達16.5公尺，不能僅因本案兇器種類為具殺傷力之槍枝，即遽認被告具有殺人之犯意，且難認第1次開槍確係朝向告訴人方向開槍，更無客觀證據證明被告持槍朝被害人要害部位開槍射擊、欲致告訴人於死之主觀直接故意或不確定故意，依罪證有疑、利歸被告之法理，應認被告之行為僅係基於恐嚇危害安全之犯意為之等語。

經查：⑴依原審勘驗案發現場監視器畫面之結果，可見被告雖係持槍朝著告訴人前進並開槍等情，然該畫面係從右上方往左下方拍攝，以被告與告訴人站立之角度來看，雖畫面中係呈現被告持槍朝告訴人方向，然仍無法排除因畫面角度問題而可能造成與實際情形之落差；

再者，本案被告開槍後確實係擊中距離告訴人約一至二步距離之金爐，並未擊中告訴人之任何身體部位乙節，業如前述，並有勘驗筆錄在卷可考（見原審卷第223 至239 頁），而依臺北市政府警察局大同分局刑案現場勘查報告及經本院函請臺北市政府警察局刑事鑑識中心至現場複勘及模擬被告舉槍之複勘報告（見少連偵卷第14頁至第48頁、本院卷第145頁至第160頁），可知，被告持槍朝告訴人方向或朝向金爐方向射擊，從畫面角度難以區辨差異，仍無法排除與實際情形之落差，究諸實際，顯無從以該監視器畫面，而認被告有持槍朝被告身體要害射擊之行為，被告所擊發之子彈，係射中金爐底部約膝蓋以下高度位置，有刑案現場照片在卷可憑（見少連偵卷第41頁至第43頁），益徵要難僅以該監視器畫面，即遽認案發當下被告主觀上具射擊告訴人要害部位，而有殺人之不確定故意。

⑵證人即告訴人於偵查時具結證稱：案發當時我從萬華區住處要去大同區，機車剛停好就聽到碰一聲，轉頭一看有一人拿著槍，我就跑了，對方開槍時沒有打中我，是打中金爐，我不認識被告，跟被告無冤無仇，被告不可能要開我槍等語（見少連偵卷第411 頁至第412 頁）；

復於原審審理時具結證稱：本案前我完全不認識被告，案發時我是從我家騎機車出發要去上班，停好車後突然聽到碰一聲，子彈是打到金爐，我轉過頭來不知道對方是誰，不認識對方，也沒有看到對方是如何開槍，當下對方離我的距離大約7.5公尺，約兩間房子的距離，我覺得很近，後來我就趕快往反方向跑，跑後就沒有再聽到槍聲，我想被告應該是想要恐嚇我，不然這麼近怎麼會打不準，而且他也沒有連續擊發等語（見原審卷第342 頁至第345 頁、第347 頁、第349 頁至第350 頁），而檢察官亦未提出其他證據證明被告確有其他要殺害告訴人之原因、動機，則以告訴人與被告並無深仇大恨，且告訴人依當下情況亦認被告應僅係持槍對其恐嚇，而非殺人，尚難以被告持槍射中金爐，憑認被告有殺害告訴人之動機。

⑶再起訴書雖認告訴人反向逃跑時，被告有欲持槍彈再朝告訴人射擊，惟因卡彈而無法擊發，而認被告主觀上有殺人故意云云，然參酌告訴人前開所證述案發當時被告與告訴人之距離，依前開原審勘驗筆錄及臺北市政府警察局刑事鑑識中心複勘報告（見本院卷第145頁至第160頁），可知被告當時距離告訴人約為7.5公尺至8.3公尺之間（即標記1至標記2)，並非貼近被告對被告身體要害部位開槍，且被告於持槍射擊1 發係射中金爐底部約膝蓋以下高度位置，被告尚且後跳了一下，係告訴人回頭看被告時，被告始以左手拉槍枝上緣，告訴人往反向逃跑時，被告並未追著告訴人並對其持續射擊，反而亦往反方向跑走，而在告訴人已逃跑離開監視器畫面後，被告始又轉回案發地點，並以右手持槍朝向畫面下方方向，而被告當時所在位置距離監視器已達56.2公尺，告訴人甚且已不在監視器畫面內，則被告上開舉措僅係出於作勢恐嚇告訴人，避免告訴人折返尋釁即有可能，是亦無從以上開告訴人反向逃跑後，被告有轉回欲持槍再次作勢之情，即認被告有殺人之不確定故意。

⑷又檢察官雖認被告係基於殺人故意，僅係不諳槍枝使用始失手射中金爐云云，然如何確認被告於行為時主觀上有殺人之不確定故意、本案之積極證據於評價上是否足以認定其有殺人之不確定故意等節，本屬檢察官應盡之舉證責任，檢察官自應就上開事實舉證證明之，否則本件客觀上之積極證據，既無從認定被告確有殺人之不確定故意，即無從遽以推論之方式，為被告不利認定。

從而，本案被告既與告訴人無深仇大恨，被告僅因口角細故而對告訴人心生不滿，難認有何驟生殺意之情形，又依被告開槍時與告訴人之距離、無從認定確係朝向被告身體要害部位射擊，依射中金爐底部約相當被告膝蓋以下部位，擊發槍彈之次數及被告行為後之舉動反應而言，較符合被告所辯情詞，均無證據顯示被告有何欲置告訴人於死之主觀犯意或預見開槍可能致告訴人死亡結果仍執意為之之不確定故意，依罪證有疑，利歸被告之法理，應認被告本案之開槍行為，係朝告訴人身旁之金爐開槍，且僅係基於恐嚇告訴人之犯意為之。

㈣從而，上開犯罪事實，業據被告坦承不諱，並有卷內事證可稽，被告本案之開槍行為，係當場以加害生命、身體之事項對被害人等進行惡害通知，客觀上已足以使受惡害之通知者心生畏懼而有不安全之情形，核屬恐嚇危害安全之行為無疑。

㈤綜上所述，本案事證明確，被告所為上開犯行，均堪予認定，應依法論科。

二、論罪部分㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第 1 項定有明文。

查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第 7 條第 4 項規定於109 年6 月10日經總統公布修正施行，並自同年月12日起生效。

修正前持有非制式手槍，且其殺傷力非與制式手槍相當或超過制式手槍者，依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第 8 條第 4 項規定，法定刑為「3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣（下同）700萬元以下罰金」。

修正後持有非制式手槍者，依槍砲彈藥刀械管制條例第 7 條4 項規定，法定刑為「5 年以上有期徒刑，併科1,000 萬元以下罰金」。

經新舊法比較結果，修正後規定未較有利於被告，故被告持有前揭改造槍枝犯行，應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第 8 條第 4 項規定論處。

㈡又被告於108年11月某日間，即自綽號「俊傑」之人取得如附表1至4所示槍枝、子彈，於109年2月14日為警查獲附表編號1、3所示槍枝、子彈後，即另行基於持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈之犯意，持有如附表編號2 、4所示之槍枝、子彈，嗣於109年3月1日始另行基於恐嚇危害安全之犯意，持上開具殺傷力之槍枝，朝告訴人旁邊之金爐開槍。

是核被告持有附表編號2、4之槍彈所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪，被告以一持有行為同時觸犯上開非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、非法持有子彈罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷；

被告開槍恐嚇被害人之部分所為，則係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。

公訴意旨認被告此部分所為係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，容有未洽，業如前述，惟上開部分與公訴意旨之社會基本事實均屬同一，經原審當庭諭知上開恐嚇危害安全罪之法條（見原審卷第340頁），而於本院審理中，經本院令檢察官、被告及其辯護人就起訴書及歷審判決書所載之罪名充分論辯，爰依刑法第300條規定，變更起訴法條。

㈢被告所犯上開持有非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、恐嚇危害安全罪2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣又本案雖有少年王Ｏ穎參與，然少年王Ｏ穎於警詢時陳稱：我不認識被告，當天是謝秉融載我去的，不知道去那裏要嘛，也不知道是打電話給何人，也沒有商議或分工等語（見少連偵卷第113 頁至第115 頁），而同案被告謝秉融於警詢時亦稱：少年王Ｏ穎是我女朋友，因為我不想讓她在我出門時獨自一人待在新莊的住處，因為裡面還有其他我不認識的陌生男生，所以她才跟我出門，我們出門做任何事她都不知道等語（見少連偵卷第102 頁），而依卷內之證據資料，並無證據證明少年王Ｏ穎有與被告共同實施犯罪，亦無證據認被告為前開犯行時，知悉少年王Ｏ穎有與同案被告謝秉融及林振賢同行，是本案尚無兒童及少年福利與權利保益法第112條第1項前段之加重事由，附此敘明。

㈤被告前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院各以⑴96年度訴緝字第597 號判決判處有期徒刑4 月、2 月確定；

⑵97年度訴字第1354號判決判處有期徒刑8 月、4 月確定；

⑶97年度訴字第2435號判決判處有期徒刑9 月、5 月確定；

⑷97年度訴字第4198號判決判處有期徒刑7 月、4 月確定；

⑸97年度訴字第4822號判決判處有期徒刑8 月、4 月確定；

復因販賣毒品案件，經臺灣臺中地方法院以⑹97年度訴字第2562號判決判處有期徒刑6 年，上訴後經臺灣高等法院臺中分院以97年度上訴字第2515號判決駁回上訴而確定；

又因偽造文書案件，經臺灣臺中地方法院以⑺97年度訴字第5027號判決判處有期徒刑5 月確定；

上開⑴⑸⑺所示案件，經臺灣臺中地方法院以⑻98年度聲字第1144號裁定應執行有期徒刑1 年7 月確定；

上開⑵⑶⑷⑹所示案件，經臺灣臺中地方法院以⑼98年度聲字第1038號裁定應執行有期徒刑8 年6 月，接續執行⑻⑼所示案件，於104年5 月21日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，於107 年2 月14日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽(見本院卷第17至第38頁)，是被告前受有期徒刑執行完畢，於5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均已符累犯要件，本應依刑法第47條第1項規定，加重其刑，惟審酌被告構成累犯之前案為違反毒品危害防制條例及偽造文書案件，與其本案所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例、恐嚇危害安全犯行之犯罪型態及罪名均不相同，無罪質上之關連，且所侵害之法益、對社會之危害程度，亦有相當差別，顯非於一定期間內重複為同一罪質之犯罪之情形，並考量本案情節、被告之主觀惡性、危害程度，揆諸司法院釋字第775號解釋意旨，衡酌罪刑相當原則及比例原則，爰不依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、撤銷改判之理由㈠原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

然查，被告原即持有如附表編號1、2 所示可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝2 支及如附表編號3 、4 所示具有殺傷力之子彈而持有槍、彈，於109年2月14日遇警臨檢盤查而查扣附表編號1 、3 、5 所示之槍彈後，並未報繳，始另行起意持有附表編號2、4之槍彈，即無從認係一行為所犯，應分別論罪。

原審判決以被告同時持有上開具有殺傷力之改造槍枝2 支及子彈5 顆，僅各侵害單一法益，各僅論以單純一罪，忽略被告於遭臨檢查扣後，犯意應認業已中斷，嗣始再另行起意持有附表編號2、4之槍彈，其適用法律之見解，容有未當。

又檢察官上訴意旨以被告應構成殺人未遂指摘原判決，然未能提出證據證明被告有何欲置告訴人於死之主觀犯意或預見開槍可能致告訴人死亡結果仍執意為之之不確定故意，依罪證有疑，利歸被告之法理，應認被告本案之開槍行為僅係基於恐嚇告訴人之犯意為之，業經本院論述如前，檢察官執此上訴，難認有理，是檢察官上訴意旨與被告上訴意旨以原審量刑過重等節，固均無可採，然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未經許可持有本案槍彈，對社會秩序及他人生命、身體安全構成潛在威脅，復因細故對告訴人乙○○不滿，不思理性溝通，持本案槍彈找告訴人尋釁，開槍射擊，以達恐嚇告訴人之目的，除對告訴人之生命、身體安全已造成嚴重之危害，亦對國家社會之安全、秩序造成重大危害，所為委不足取，惟念諸被告犯後尚知坦承犯行，且於原審審理時當庭向告訴人道歉，並獲得告訴人諒解（見原審卷第368頁），兼衡於本院自陳國中肄業之智識程度、先前擔任CMC代工業務，平均月收入4、5萬元，有時達6萬元，未婚之家庭生活等一切情狀，分別量處如主文第 2 項所示之刑，罰金部分並諭知如易服勞役之折算標準。

又被告本案所犯數罪固符合刑法第50條第1項規定應併合處罰，惟本院審酌被告前經最高法院駁回被告上訴確定部分，有與本案被告所犯數罪併合處罰之情況，為避免不必要重複裁判，違反一事不再理原則情事之發生，俟被告本案所犯數罪均確定後，再由檢察官本於職權聲請裁定為宜，爰不予定應執行刑，併此敘明。

四、沒收部分㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第 38 條第 1 項定有明文。

未扣案如附表編號2 所示改造槍枝1 支具有殺傷力，業如前述，係槍砲彈藥刀械管制條例第 4 條第 1 項第 1 款所列管之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第 38 條第 1 項規定宣告沒收。

㈡而如附表編號4 所示之子彈1 顆，因已擊發而喪失子彈之作用與效能，自失為違禁物之性質，爰不予宣告沒收。

另未扣案如附表編號6 所示之子彈1 顆，因無證據可認具有殺傷力，故非屬違禁物，亦不予宣告沒收。

㈢至扣案如附表編號1 所示改造槍枝1支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）、附表編號3 所示鑑驗試射後所餘之子彈3 顆均具有殺傷力，均係槍砲彈藥刀械管制條例第 4 條第 1 項第 1 款、第 2 款所列管之違禁物，業經前審判決依刑法第 38 條第 1 項規定宣告沒收確定；

而附表編號5之子彈，則經前審判決認發射動能不足，不具殺傷力，不予沒收確定，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第364條、第369條第1項前段、第299條第1項前段、第300條，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第305條、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項前段，刑法施行法第1之1條第1項，判決如主文。

本案經檢察官許恭仁提起公訴，檢察官謝幸容提起上訴，檢察官陳玉華到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 19 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 廖怡貞
法 官 鄭昱仁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
恐嚇危害安全罪部分被告不得上訴。
書記官 劉靜慧
中 華 民 國 111 年 4 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第 8 條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第 12 條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。

附表：
編號 物品名稱及數量 備註 沒收與否及其依據 1 改造槍枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）1 支 前審判決認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。
經前審判決依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
2 改造槍枝1 支（未扣案） 依本院認該未扣案之改造槍枝亦具有殺傷力。
依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
3 子彈4 顆（鑑驗試射後餘3顆） 前審判決認均係口徑9 × 19mm制式子彈，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力。
（如士林地檢署109年度偵字第3677號偵查卷第150 頁影像5 、6 所示） 經前審判決： ⑴未經試射之子彈3顆均依刑法第38條第1項規定 宣告沒收。
⑵經試射之子彈1 顆不沒收。
4 子彈1顆（已擊發） 本院認原有殺傷力，然經擊發後而喪失殺傷力。
不予沒收。
5 子彈3顆 前審判決認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。
（如士林地檢署109年度偵字第3677號偵查卷第151 頁影像7、8所示 ） 前審判決認不予沒收。
6 子彈1 顆（未扣案） 本院認無證據可認具有殺傷力。
不予沒收。