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臺灣高等法院刑事判決
110年度上更一字第207號
上 訴 人
即 被 告 吳榮華
選任辯護人 林孝甄律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院107年度訴字第102號，中華民國108年4月11日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵字第990、106年度偵字第7779號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於吳榮華犯附表二編號一、二部分（即起訴書犯罪事實
三（一）、（二）部分），均撤銷。吳榮華上開被訴部分均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告吳榮華係宜蘭市公所約僱公墓管理員，依「行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法」、「宜蘭縣政府及所屬各機關學校約聘（僱）人員進用要點」、「宜蘭縣宜蘭市傳統公墓管理自治條例」第11條等規定僱用，職司轄屬公墓管理、測定墓基正確位置、指導使用人依規定申請、埋葬造墓及查報違法營葬行為等業務，屬依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員。
其明知依「宜蘭縣宜蘭市傳統公墓管理自治條例」第3、6、11、14、15、18條、「宜蘭縣傳統公墓管理自治條例」第8條及「殯葬管理條例」第25、26、70、71、76、77條等規定，公墓管理員應會同墓主會勘墓基位址，待墓主申請墓基使用許可後，督導築墓，並確保墓主委託施作墓基之風水師、造墓業者未有違反私人地不得造墓埋葬、撿骨後不得再葬及施作墓基面積不得超過法定最大面積使用限制4.8坪等規定，如發現風水師、造墓業者有前開違法之營葬行為，應依殯葬管理條例第3條第2項第3款第3目規定予以查報，並報請宜蘭縣政府民政處裁罰。
詎被告竟基於違背或不違背職務上行為收受、期約賄賂之犯意，包庇以下違法造墓下葬等行為而不予查報裁罰：㈠於106年4月間，吳榮華明知李正銘（業經原審判處罪刑確定）受墓主簡秋華（業經原審另以108年度訴字第90號判決判處罪刑確定）委託承攬施作其公公陳石順骨甕自宜蘭市第二公墓起掘後，再與自宜蘭縣壯圍鄉納骨塔移出之婆婆陳吳愛菊骨灰罈一起合葬在前開陳石順之舊墓基（即撿骨重葬），並重新修繕墓基（下稱簡秋華造墓案），應予查報裁罰，而李正銘為求順利完成前開合葬造墓工程，使被告不予查報裁罰，竟與吳俊賢（業經原審判處罪刑確定）共同基於對公務員違背職務行為交付賄賂之犯意聯絡，由吳俊賢於106年清明節過後之某日時，在宜蘭市公墓內，由吳俊賢交付現金新臺幣（下同）8千元賄款予被告（與後述一、㈡之賄款同時交付），被告於收受前開賄款後即包庇而未予查報裁罰。
㈡於106年4月間，被告明知李正銘（業經原審判處罪刑確定）受不知情之墓主葉建國委託承攬施作其祖先葉黃碧利、鄭綢娘骨骸自宜蘭縣礁溪鄉公墓起掘後，再葬至宜蘭縣宜蘭市公墓之家族墓地，並重新修繕墓基（下稱葉建國造墓案），應予查報裁罰，而李正銘為求順利完成前開合葬造墓工程，使被告不予查報裁罰，竟與吳俊賢（業經原審判處罪刑確定）共同基於對公務員違背職務行為交付賄賂之犯意聯絡，由吳俊賢於106年清明節過後之某日時，在宜蘭市公墓內，由吳俊賢交付現金1萬5千元賄款予被告(與前述一、㈠之賄款同時交付)，被告於收受前開賄款後即包庇而未予查報裁罰。
因認被告均涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務上之行為收受賄賂罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法分別於第154條第2項、第301條第1項定有明文。
而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言。
該項證據須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。
而以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除。
且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致法院無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判決意旨參照）。
又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，此為刑事訴訟法第161條第1項所明定。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，亦應為被告無罪判決之諭知。
三、檢察官認被告犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務上之行為賄賂罪，無非係以李正銘、吳俊賢、簡秋華及葉建國之證述、李正銘與簡秋華之通訊監察譯文為其主要論據。
四、訊據被告否認有為前揭犯行，辯稱：我對於這部分違法造墓之情形均不知情，也沒有收到吳俊賢交給我的任何現金等語。
經查：㈠就公訴意旨一、㈠所載（即原判決附表二編號一）公務員對於違背職務之行為收受賄賂犯行，檢察官固以李正銘、吳俊賢、簡秋華之證述及李正銘與簡秋華之通訊監察譯文為其論據，惟：1.李正銘於偵訊雖曾證稱：我有透過吳俊賢去問被告，被告有說要收8千還是1萬元，我有跟簡秋華講說是要包給管理員的紅包，簡秋華已經把錢給我，我是先請吳俊賢幫我代墊，把錢交給被告；
簡秋華撿骨再葬是違法的，所以有透過吳俊賢向被告行賄；
被告都會去現場巡、現場看，如果沒有給他錢，他不可能讓我施工；
我有跟簡秋華說要送錢給管理員，我忘記是8千元還是1萬元等語（見他字卷三第86頁反面，偵字第7779號卷二第77至78頁、卷三第41頁）。
於原審審理時證稱：做墓主簡秋華造墓案時，曾經向被告詢問撿骨再葬，被告說錢要給他，並且早一點來做，在他還沒有上班前就要來做；
我是先經過吳俊賢去問被告，但經由簡秋華及幫我工作的師傅告知，在撿骨時，被告有過來看，跟他們說動作快一點，等一下公所主管會過來，要他們在上班工作前完成等語（見原審卷一第233至235、237頁）。
而簡秋華於偵訊固證稱：我委託李正銘造墓之費用原本是講8萬元，後來是收9萬元，因為第一次去墳墓那邊，剛開始要施作，現場有聽到一個人說「快點快點，等下我們課長要來這邊開會」，李正銘有跟我說這個是暗語，對方就是要講給他們知道，李正銘說對方是公墓管理員，對方這樣講的意思是要他們表示一下，也就是要送錢，管理員就不會舉發他們撿骨再葬的情形；
李正銘有跟我說要拿1萬元給管理公墓的人等語（見他字卷一第130至132頁）；
於原審審理時復證稱：撿骨當日即106年7月15日當天，我有聽到公墓管理員在道路那裡說：「快點，快點，等一下我們科長要來開會」等語；
現場撿骨的師傅跟我說，這是通關密語，就是管理員要紅包的意思等語（見原審卷二第9至12頁）。
2.李正銘雖為前揭證述，然其亦稱：經由簡秋華及幫我工作之師傅告知，被告於撿骨時有到場，並稱待會主管會過來，要快一點，在上班前完成等語，且李正銘於原審亦曾供稱：是簡秋華及幫我工作的師傅告知被告有到場，當時我不在場等語（見原審卷一第234頁背面、第238頁背面）。
而經本院傳訊賴州福即為李正銘工作之師傅到庭為證人，其證稱：我在宜蘭的公墓內做墳墓工，我是做工的，所以我不知道墓主是誰，老闆（即李正銘）叫我去哪裡工作我就去哪裡工作，我在山上工作的時候偶爾會見到被告，他在那裡巡墓，我有遇過被告，有時候會打個招呼而已（見本院卷第154至159頁）；
另李正銘於本院亦證述：我記得是賴州福從路邊拿材料進來墓地這裡說被告說這個時間點人很多，不要這個時間來，不然就趕快做一做離開，在簡秋華墓地撿骨的案子，那天好日子，我人沒在那邊，但是客人（即簡秋華）說被告有到現場看一下，我忘記是客人說還是師傅說的，在場有人跟我說被告有到等語（見本院卷第199至200頁）。
足見李正銘前揭關於被告於撿骨當日到現場並催促施工之證詞及對話，並非李正銘親身經歷，係以賴州福或簡秋華在審判外所為陳述作為內容，到庭而為轉述者，屬傳聞證據，不得採為判決之基礎，而賴州福之前揭證述內容，則未能證明被告曾於進行簡秋華造墓案時到場並知悉該造墓案之施作。
3.再者，簡秋華固曾為前揭證述，然其亦曾證稱：我不認識被告，我跟他未曾接觸、見面，僅撿骨當天聽聞他在路邊講話，喊一下即離開，我在墳墓那裡，未看到人，不知講話的管理員是否為被告或何人（見他字第201號卷㈠第131頁背面，原審卷二第11頁背面、第12頁），足見簡秋華實未能確認其所聽聞聲音為被告本人，且未看到被告本人在場，是簡秋華之證述尚無從為不利於被告之認定，而李正銘證述被告於簡秋華造墓案時曾到場巡墓並告知盡快施作等語，係聞自簡秋華之審判外陳述，為傳聞證據，亦不得作為認定被告有罪之判決依據。
4.依卷附檢廉監聽李正銘所使用0000000000號行動電話之通訊監察譯文所示內容：李正銘於106年7月13日與簡秋華通話中雖表示：「主要因為我們管理員那邊的，因為一些…應該…幾萬塊都要啦」；
李正銘又於同年7月20日與簡秋華之通話中稱：「因為管理員就是要一些啦」；
「因為現在他們的法令就是不得申請」；
「那天因為後來我先走，我們師傅就在說，管理員後來有來說，快8點了快快快，快弄一弄，就是表示…」；
簡秋華曾應和：「說什麼課長要來，我也有聽到」；
李正銘表示：「其實因為，講不好聽一點就是他就是要而已，課長也不可能那麼早來的」；
簡秋華又稱：「對啊，我說那天又是星期六」；
李正銘復稱：「對，所以說就是他硬要，才會說出這種話」；
「因為我們沒有申請，…他講那些是要講給你們聽的」；
「眉角說出來，想看看咱要去那個而已，所以這些總TOTAL起來，差不多要9萬」等語（見他字卷三第125至128頁）。
然簡秋華業已證稱：我在墳墓那裡，未看到人，不知講話的管理員是否為被告或何人等語，而李正銘亦未親身見聞被告於簡秋華造墓案施作時曾到現場，是前揭通訊監察譯文所示內容亦難據以作為檢察官起訴內容所載被告收受賄賂行為之依據。
5.按證人之陳述，不免因人之觀察、知覺、記憶、敘述、表達等能力及誠實信用，而有偏差。
是證人之陳述，其證明力是否充足，是否仍須補強證據輔助，應視證言本質上是否存在較大之虛偽危險性，不得一概而論。
準此，基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），指證者既非立於客觀見聞一定事實之第三人地位，其證言本質上亦存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實。
而應適用補強性法則之證詞，縱先後證述內容一致，仍為單一證人之證言，究非屬該證言以外之其他必要證據，尚不足以謂前後之證詞相互間得作為證明其所指證犯罪事實之補強證據（最高法院105年度台上字第2664號、第198號判決意旨參照）。
查吳俊賢於偵訊雖具結證稱：我有幫李正銘送錢給被告2次，一件是8千元，一件是1萬5千元，一起叫我轉交給被告，總共2萬3千元是我先墊，在宜蘭市公墓旁深山那邊將現金交給被告等語（見他字卷三第23頁）；
於原審審理時復證稱：李正銘要我先代墊給被告，我交付8千元、1萬5千元給被告的時間是夏天，地點在宜蘭市公墓墓區內等語（見原審卷一第241頁反面至第245頁），吳俊賢上開前後證述內容雖一致，然為其單一指述，非補強證據，且綜觀前揭證據，李正銘、簡秋華所證簡秋華造墓案施作時被告曾到場等語，亦係經賴州福轉述，而屬傳聞證據，而賴州福於本院就此節亦未能證明，是簡秋華稱其將賄款交付予李正銘、李正銘稱其將賄款交付給吳俊賢等語，均不足以補強吳俊賢前揭所證其將賄款交付予被告之事實，故僅有吳俊賢單一之證述，無從輕認被告有收受賄賂之行為。
㈡就公訴意旨㈡所載（即原判決附表二編號二）公務員對於違背職務之行為收受賄賂犯行，檢察官固以李正銘、吳俊賢、葉建國之證述為其論據，惟查：1.李正銘固於偵訊時具結證稱：我有請吳俊賢代墊賄款8千元、1萬5千元予被告，其中1萬5千元是葉建國在清明節之前有做一個家族骨灰的撿骨再葬；
因為這個也是不合法的，我就請吳俊賢幫我喬，之後吳俊賢跟我說喬好了，就是被告要收1萬5千元，我錢還沒有給吳俊賢，我打算吳俊賢向我請材料錢的時候再給他；
被告都會去現場巡、現場看，他也知道這一件，如果沒有給他錢，他不可能會讓我施工等語（見他字卷三第86頁反面至第87頁，偵字第7779號卷二第77至78頁）。
於原審審理時證稱：在施工時，我請的師傅賴州福有遇到被告，被告說不要那個時間點來，因為人很多，叫他們工作快一點，讓他們工作很順利就完成了；
我是透過吳俊賢給被告錢，吳俊賢有跟我說他處理好了等語（見原審卷一第235頁）。
然李正銘關於被告於葉建國造墓案到現場並催促施工之證詞及對話，非李正銘親身經歷，屬傳聞證據，自不得採為判決之基礎，而經本院傳訊賴州福到庭為證述，業詳上述，其證述內容，亦未能證明被告知悉該案之施作並到場催促施工等情。
2.另李正銘於偵訊、原審理時雖證稱：葉建國在清明節之前有做一個家族骨灰的撿骨再葬，有增加2個放骨灰罈的地方，是增加他伯父、伯母的骨灰，是從別的地方撿好的；
因為這個也是不合法的，我就請吳俊賢幫我喬；
增加墓穴應該算是撿骨再葬的一部分等語（見他字卷三第86頁反面，偵字第7779號卷二第77至78頁，原審卷一第235頁）。
葉建國於偵訊、原審審理時亦證稱：我有委託李正銘幫忙把原本家族墓地放骨骸的洞多增加幾個，本來只有7個，增加到20幾個，另外把伯伯、伯母的骨骸從礁溪龍潭那邊起掘後，葬到家族墓地去；
在原來的墳墓的位置增加孔數，把伯父伯母的骨灰罈放入，我忘記有沒有假日去施作等語在卷（見偵字第7779號卷二第125頁，原審卷二第13至14頁），然上開證述內容至多僅能證明李正銘於106年4月間，受葉建國委託承攬施作其祖先骨骸自宜蘭縣礁溪鄉公墓起掘後，再葬至宜蘭縣宜蘭市公墓之家族墓地，係未經申請重新修繕墓基而為違法造墓乙節，仍未能證明被告知悉該違法造墓而不予查報等情。
3.至吳俊賢於偵訊中雖曾具結證稱：我有幫李正銘送錢給被告2次，一件是8千元，一件是1萬5千元，叫我轉交給被告，總共2萬3千元，是我先墊，在宜蘭市公墓旁深山那邊將現金交給被告；
因為殯葬管理條例規定撿骨後不能再葬，李正銘叫我跟被告說可不可以撿骨再葬，被告說可以但要有費用，就是給他錢等語（見他字卷三第23頁）。
於原審審理時證稱：李正銘要我先代墊給被告，我交付8千元、1萬5千元給被告的時間是夏天，地點在宜蘭市公墓墓區內等語（見原審卷一第241頁反面至第245頁）。
參酌吳俊賢前開偵查、審理中之證述雖大致相符，依前揭說明，證人之單一指述，不得為唯一證據，仍須有其他補強證據，本件並無任何補強證據足以證明吳俊賢所為上開不利於被告之證述係屬實在。
㈢另被告固於法務部廉政署詢問時供稱：「除非休假或有其他公務」，否則我幾乎每天都會去巡視公墓，每天只要「上班時間」我都會上山巡視（見他字第201號卷㈣第48頁背面，偵字第7779號卷㈡第9頁背面），證人即宜蘭縣宜蘭市公所前社會課課長張聰明對此，於原審證述：被告之上班時間與一般公務員相同，週六、日休息，除非有特殊情形與民眾約好看墓地，才會報備去看一下（見原審卷二第51頁正背面）；
然被告於本院亦陳稱：所謂假日上山都要報備是指如果主人家（指墓主）有要去修理墳墓時，平日沒有時間，他們跟我講，我就會跟課長講是不是假日去看，但只是口頭講，沒有任何書面資料留存，假日通常是不上班，我也沒上去（指山上），現在也沒辦法查明什麼時候假日有去，如果有主人家（指墓主）要拜託是否可以選在假日，我會跟課長報備，但主人家他們沒有來辦，所以我沒有在假日上去過等語（見本院卷第161至162頁）。
足見被告並非每天均上山巡視，且只有在一般上班日曾到山上巡視，然據簡秋華、葉建國前揭證述內容，就簡秋華造墓案部分，稱係於星期六施工，而葉建國則稱不記得有無假日去施作等語，是被告辯解簡秋華、葉建國造墓案係於假日時施作，故其無從知悉墓主與業者之違法行為等語，並非不可採信。
五、綜上所述，公訴意旨所指前揭犯行僅有吳俊賢之證述可憑，李正銘、簡秋華所述關於被告知悉簡秋華、葉建國造墓案違法施作乙節，均屬傳聞證據，且李正銘亦未親自將其所述賄款交付予被告，而係透過吳俊賢轉交之，足見其餘證人均亦未親自見聞吳俊賢交付賄賂之對象及過程，能補強吳俊賢證稱李正銘透過其將賄款轉交予被告而行賄被告為真，自不能單憑吳俊賢之證詞，遽認被告確有公訴意旨所指之違背職務收賄犯行。
從而，檢察官此部分所舉事證，未達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，自無從就被告被訴前揭違背職務收受賄賂罪之事實形成有罪之確信。
此外，檢察官復未提出其他積極證據供本院調查評參足證被告涉有此部分公訴意旨所指對於職務上行為收受賄賂等犯行，不能證明犯罪，自應為被告此被訴部分無罪諭知。
六、原審疏未詳查，遽認被告上開部分亦犯貪污治罪條例第4條第1項第5款公務員對於違背職務之行為收受賄賂罪，容有未當，被告提起上訴否認前揭犯行，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原審判決關於被告被訴前揭違背職務收受賄賂罪部分（即原判決附表二編號一、二）均予以撤銷，依法就此部分均改諭知被告無罪之判決。
七、至於臺灣宜蘭地方檢察署以107年度偵字第1712號併辦意旨書移送併案審理之前揭二部分（見原審卷一第206至213頁反面），與本件起訴事實完全相同，因本院認此部分應為被告無罪判決之諭知，此部分之移送併辦應退回檢察官另行依法偵處，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官周慶華到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 4 月 13 日
刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 楊志雄
法 官 邱筱涵
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭巧青
中 華 民 國 111 年 4 月 13 日
原判決附表二（僅列出與本院審理範圍相關部分）：
編號 主文 一 原判決： 吳榮華犯公務員對於違背職務之行為收受賄賂罪，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權陸年。
未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二 原判決： 吳榮華犯公務員對於違背職務之行為收受賄賂罪，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權陸年。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
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