臺灣高等法院刑事-TPHM,110,上訴,3194,20220412,1

臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第3194號
上 訴 人
即 被 告 游秉宏


選任辯護人 郭緯中律師
古健琳律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第1093號，中華民國110年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第9496號、108年度偵字第13966號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

游秉宏無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告游秉宏明知可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項所列管之槍砲，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍之犯意，於民國106年10月間之某時，在桃園市楊梅區某地，以新臺幣(下同)11萬元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「小陳」之人購買可發射金屬具有殺傷力之空氣槍1支(槍枝管制編號：0000000000號)及鉛彈1盒，並自斯時起無故持有之。

嗣經警於108年3月17日上午11時20分許至同日下午3時20分許，持臺灣桃園地方法院法官所核發之搜索票，至其位於桃園市○○區○○路0號之住所執行搜索，扣得前開槍及鉛彈。

因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有空氣槍罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；

如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

認定犯罪事實所憑之證據，無論為直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例要旨參照）。

刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨亦可參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯非法持有空氣槍犯行，無非係以被告於偵查中之供述、新北市政府警察局搜索扣押筆錄、類似槍枝結構圖、新北市政府警察局扣押物品目錄、扣押物品清單、蒐證照片、桃園市政府警察局108年4月23日桃警鑑字第1080027042號鑑定書等為其主要論據。

四、訊據被告固坦承有於106年10月間購入扣案之空氣槍而持有之事實，惟堅詞否認有何非法持有具殺傷力空氣槍之犯行，辯稱：扣案的空氣槍是在桃園一家叫戰地補給的店買的，我買的時候有跟店員確認扣案空氣槍沒有殺傷力，買來之後槍枝都沒有動過，警方搜到槍枝時，也有做初步測試，都在合法範圍內，承辦員警就用視訊請教憲兵，憲兵說可以用鉗子轉開固定螺絲，我有跟員警說那個不能動，固定螺絲是用來固定槍體結講，但員警執意強行轉動後再做測試，就說我的槍是違法的等語；

辯護人則辯以：空氣槍是可以調動的，每把空氣槍都可以調到20焦耳以上，為了符合國際標準，所以檢測一定要原廠設定之條件下，以現實狀況來檢驗，而不能任意調動它，因此空氣槍之殺傷力應以現實動能作為判斷基準，而非以潛在動能，使用者如果沒有調動它，就不應該認為持有具有殺傷力的槍械，被告購入扣案空氣槍時，就是原廠狀態，警方初步測試時亦未超過20焦耳，而不是以警方調動後檢驗動能超過20焦耳，就認定被告持有之扣案空氣槍具有殺傷力等語置辯。

五、經查：

㈠、被告於106年月間，購入扣案空氣槍1支，嗣於108年3月17日上午11時20分許至同日下午3時20分許，為警持臺灣桃園地方法院法官所核發之搜索票，在其位於桃園市○○區○○路0號之住所執行搜索，扣得前開槍及鉛彈一節，此為被告所不爭執（見108偵9496卷第14至15、63至64頁，本院卷第141頁），並有原審108年度聲搜字第258號搜索票、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據在卷可稽（見108偵9496卷第25至33頁），此部分事實，首堪認定。

㈡、扣案空氣槍為警查獲後，於108年3月17日經員警進行初步檢視，認係以外接高壓鋼瓶內氣體作為動力模式之空氣槍，可發射彈丸，經試射鋁結果，完全貫穿，單位面積動能已超過16焦耳∕平方公分，此有桃園市政府警察局氣體動力式槍枝（空氣槍）動能初篩報告表、初鑑相片、桃園市政府警察局槍枝初步檢視報告表附卷足憑（見108偵9496卷第35至44頁）。

復經送桃園市政府警察局以檢視法、性能檢驗法、動能測試法為鑑定方法，鑑定結果，認係氣體動力式槍枝，以壓縮空氣（預先灌氣）做為發射動力，經以金屬彈丸測試3 次，其中彈丸（直徑約6.35mm、質量約1.64g ）最大發射速度為279.7公尺/ 秒，計算其動能為64.15 焦耳，換算其單位面積動能為202.56焦耳/ 平方公分，有桃園市政府警察局108 年4 月23日刑鑑字第1080027042號鑑定書在卷可參（見同上偵卷第81至84頁）。

又依上開鑑定書之殺傷力相關說明欄記載：「一、殺傷力定義：依據司法院秘書長81.6.11.秘台廳(二)字第06985號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。

二、殺傷力之相關數據：(一)依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層。

(二)內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。」

等語，堪認本件扣案之空氣槍於鑑定斯時具有殺傷力，亦堪認定。

㈢、然就扣案空氣槍送鑑過程，經①證人即本案協辦員警胡仁豪於原審審理時證稱：扣案空氣槍是我與刑事局警員一起持搜索票執行搜索扣得的，扣案後沒有人變更主體結構，但刑事局的王凱文有去碰觸、更動扣案空氣槍原有的裝置，王凱文要去做更動時，有打電話去問蕭禹聖，王凱文對槍枝做更動的過程中，有錄影等語（見原審卷第180至186頁）；

②證人即承辦員警王凱文於原審審理時證稱：持搜索票至被告住處扣得本案空氣槍，一般查獲空氣槍會在現場初步檢視槍枝結構有無完整，之後會送到地方縣市警察局做初篩，再送到刑事警察局做完整的鑑定，我有對扣案空氣槍做檢視工作，在我檢視槍枝過程中，有注意到扣案空氣槍有調整氣閥的旋轉鈕，我有用內六角扳手把它旋開，我是打電話請教蕭禹聖，該槍氣閥調整置處有一個內六角的插鞘，可以做氣閥調整，在旋轉鈕沒有調整之前有測試，當時沒有任何動能，我要鬆開氣閥旋鈕時，有帶被告進來看，他有阻止我旋開氣閥鈕，他有說這個槍還沒有動過，如果旋開超過是我們警方自己造成的，卷附之動能初篩報告表是已經調整完扣案空氣槍氣閥位置後才正式做出的初篩報告表等語（見原審卷第170至179頁）；

證人蕭禹聖於原審審理證稱：108年3月17日王凱文有打電話給我，說他查獲一批空氣槍，問我可否一起執行，我說不行因為當時有在執行其他案件，他拍照片給我看，我當時就直接跟王凱文說這款空氣槍可以經過外部的旋鈕調整來增強槍枝的初速威力及調整大小，透過視訊我有看到他們現場的專案小組直接拿現場的工具內六角扳手插進氣閥調整鈕將其旋開等語（見原審卷第152至159頁）可知，扣案空氣槍為警查獲後，係經王凱文調整後，再以該狀態交予鑑定機關鑑定，是上開桃園市政府警察局所為之鑑定結果，顯非被告持有扣案空氣槍時之實際狀態。

則本件桃園市政府警察局所為鑑定結果，既無以扣案槍枝原狀、調整後狀態，各做測試憑為鑑定，僅以經承辦員警王凱文調整後之狀態鑑定，況依證人王凱文前開證述情節可知，扣案空氣槍在王凱文旋轉鈕沒有調整之前，曾經王凱文測試，並無任何動能，是縱於上開鑑定書記載扣案空氣槍之單位面積動能具每平方公分20焦耳以上，亦難遽予推認被告所持有之槍枝在承辦員警王凱文調整前即具有殺傷力。

㈣、參以，證人陳同仁於本院審理時證述：扣案空氣槍是我們公司從瑞典代理進口，就是FX–INOACT品牌，在氣瓶與槍管的黑色突出物是控制氣閥的座，是連接槍身的螺絲座，該品牌空氣槍行銷世界，國外本有一個旋鈕，作為氣瓶氣壓低時控制速度的微調功能，扣案空氣槍已經沒有了，因為進口進來時已經把這個功能取消，這樣才符合臺灣標準，所以不可以調整，是固定式的，氣閥已經固定住，不能夠增加及減少，當初進口前我們把臺灣的法律標準20焦耳∕平方公分提供給原廠，他們針對臺灣把流量限制，所以旋鈕是以螺絲固定鎖死，這樣會控制氣閥量，（當庭檢視扣案空氣槍）這把槍是原廠的樣貌，只有氣座部分被破壞，會造成漏氣或出氣量不穩定，用肉眼可以看出槍身與氣閥座有被旋開過，露出螺牙，要調整這隻槍要用起子跟扳手，每把空氣槍都可以調整到20焦耳以上，只是容不容易，進口時用螺絲鎖旋鈕，但可以用起子進行調整，是因為槍枝需要維修，一定需要維修拆解它，再來原廠設定本來不會設定很容易更動、拆解，所以一定要有工具等語（見本院卷第131至135頁），足認被告持有之扣案空氣槍確係合法進口之空氣槍，被告所辯上開空氣槍係在公開店面購得一節，應堪採信。

被告既係在公開店面購得，則其主觀上信賴扣案空氣槍應係符合國內法規標準而予以購入，尚難僅因事後扣案空氣槍經員警調整後鑑定具有殺傷力，而推認其購入之時，主觀上即有不法持有具殺傷力空氣槍之犯意。

六、綜上所述，本案事證尚有未足，無從依檢察官所提出之各項證據，而達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自不得以此遽入人罪。

此外，復查無其他積極、具體確切之證據足資認定被告涉有檢察官所指之未經許可持有具有殺傷力之空氣槍犯行，是因不能證明被告犯罪，自應為無罪判決之諭知。

七、原審未予詳究，細心勾稽，遽論被告有非法持有空氣槍犯行，容有未洽。

被告提起上訴，否認犯罪，指摘原審判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，改諭知被告無罪之判決，以免冤抑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官薛全晉提起公訴，檢察官羅建勛到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 12 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 許文章
法 官 李殷君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 周彧亘
中 華 民 國 111 年 4 月 12 日