臺灣高等法院刑事-TPHM,110,上訴,3201,20220419,1

臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第3201號
上 訴 人
即 被 告 鍾金龍



選任辯護人 李晉安律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院110年度訴字第229號，中華民國110年9月2日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署110年度偵字第1793號、110年度偵字第3410號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、鍾金龍明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有之門號0000000000號SIM卡暨白色三星手機、0000000000號SIM卡暨紅色IPHONE手機作為聯絡工具，分別於如附表一所示時間、地點，以如附表一所示之重量、價格，販賣如附表一所示之甲基安非他命與友人劉金湧（劉金湧所涉販賣毒品部分，經本院以110年度上訴字第2348號判處有罪確定）。

嗣為警於民國110年1月28日下午4時許，持原審法院核發之搜索票及臺灣新竹地方檢察署檢察官核發之拘票，在鍾金龍住處附近、位於新竹市東區光復路1段531巷之停車場執行拘提及搜索，扣得上開手機2支及如附表二所示與本案無關之物，始悉上情。

二、案經臺灣新竹地方檢察署檢察官指揮新竹市警察局移送偵查起訴。

理 由

一、證據能力

㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項分別定有明文。

本判決所引用其他審判外之言詞或書面陳述，經本院於審判期日提示，並告以要旨後，檢察官、上訴人即被告鍾金龍及其辯護人均未於言詞辯論終結前，就證據能力部分有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情狀，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，有證據能力。

㈡、本件認定事實所引用之非供述證據，與本案具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，當有證據能力，且於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及其辯護人充分表示意見，被告於訴訟上之防禦權已受保障，自得為證據使用。

二、上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（詳如附表一「證據名稱及出處」欄所載），並有如附表一「證據名稱及出處」欄所載之證據、新竹市警察局110年1月28日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據暨、扣案物品照片附卷可佐（見110偵1793卷第20至22、32至41頁），復有被告所有之門號0000000000號SIM卡暨白色三星手機、0000000000號SIM卡暨紅色IPHONE手機等扣案為憑，足認被告前開任意性自白，核與事實相符，堪予採憑。

又政府對於毒品之查緝嚴格，販賣毒品罪復係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將所持有之毒品交付他人，況市面上毒品價格不貲、物稀價昂、亦無公定之價格，是販賣毒品之人，茍無任何利益可圖，實無甘冒風險，在與購毒者並非至親之下，未賺取利益即行轉售之理，而被告於原審審理時亦自承：販賣甲基安非他命與證人劉金湧確有價差或量差之獲利（見原審110訴229卷第48、204頁），是被告於本案之相關販賣毒品行為確有營利之意圖乙節，亦堪認與常情無違。

綜上，本件事證明確，被告犯被告所為應予依法論科。

三、論罪：

㈠、核被告如附表一所示，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共6罪）。

其各次意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡、被告所犯上開6罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢、累犯加重其刑之說明⒈被告前因違反毒品危害防制條例、藥事法等案件，經本院分別以102年度上訴字第2702號、102年度上易字第1483號判處有期徒刑3年6月、7月、7月確定，復經本院以103年度聲字第724號裁定應執行有期徒刑4年5月確定；

復因偽證罪案件經最高法院以104年度台非字第189號判處3月確定，上開案件接續執行，於107年5月8日縮刑假釋出監，同年10月15日假釋期滿未經撤銷，視為已執行論等情，有本院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第37至66頁），其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之6罪，均為累犯。

⒉參照司法院釋字第775 號解釋意旨，審酌被告前曾因販賣第二級毒品案件經法院判處有罪確定，並已執行完畢之記錄，卻猶再犯本件如附表一所示之販賣第二級毒品犯行，顯見被告然未見悔悟、漠視法律禁令，對於刑罰反應能力低落，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，惟就法定刑死刑、無期徒刑部分依同法第64條第1項、第65條第1項，不得加重。

㈣、刑之減輕事由⒈被告於偵查、原審審理及本院審理時，對附表一編號1、4、6之犯行自白犯罪，是就附表一編號1、4、6部分，爰均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

⒉至於附表一編號2、3、5部分，被告於原審及本院審理時自白犯罪，其於警詢時雖否認如附表一編號2、3、5所載之通訊監察譯文內容係與劉金湧交易毒品有關，惟檢察官於偵查中就被告如附表一所示各次犯行傳訊證人劉金湧，逐一確認各次交易過程後，並未再向被告逐一確認各次犯行之答辯。

參以，被告於110年3月4日檢察官訊問證人劉金湧後，即當庭向檢察官供陳：電話被監聽很久了，如果我真的以販賣毒品為業，不會只有劉金湧一個人而已，我知道我錯了等語（見110偵1793卷第110頁），從而，自應從寬認定被告於偵查中均已就附表一各該次犯行自白，故其所犯如附表一編號2、3、5部分，亦均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

⒊被告所犯如附表一所示共6罪，均同時有刑之加重、減輕事由，均依法先加後減之。

㈤、其他不符合減輕其刑之說明 ⒈本案不符合毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定：⑴、按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒 品危害防制條例第17條第1項定有明文。

又該條所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指被告具體提供毒品來源的資訊，使調查或偵查犯罪之公務員能夠知悉而對該來源發動調查或偵查，並據以破獲者而言（最高法院109年度台上字第5237號判決意旨參照）。

⑵、被告固於警詢及偵查中已供稱其本案上游為廠長「邱垂章」」「阿安」、「球球」，然迄於本院言詞辯論終結前，檢、警仍尚未因其供述而查獲毒品來源，有臺灣新竹地方檢察署110年5月10日函檢附新市警察局刑事警察大隊職務報告、110年8月4日函、111年3月22日函及新竹市警察局110年5月10日函檢附職務報告、110年8月3日函檢附職務報告、111年3月4日函檢附職務報告暨相關資料在卷可查（見原審110訴229卷第143至150、183至186、187頁，本院卷第121至165、167頁），是依上開說明，被告無法適用毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定。

⒉ 本案無刑法第59條情輕法重而予酌減其刑之適用：⑴、按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院105年度台上字第2625號判決意旨參照）。

⑵、本件被告所為如附表一所示6次販賣第二級毒品犯行，均已適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，已如前述，相較原本之法定刑，已減輕甚多，要已無情輕法重之憾。

又其各該次販賣第二級毒品之對象，固均係劉金湧一人，並非販賣與多數人，然被告各該次販賣之數量均為半兩（約18公克），數量非少，且僅4月，即販賣6次甲甲基安非他命與劉金湧，對於毒品施用來源之提供仍有助益，為害甚鉅，當非個人一己生命、身體法益所可比擬，復考量被告行為時年滿59歲，已具相當社會智識，自應依循正軌獲取所得，其販毒牟利之作為，相較於安分守己正當工作者，顯無法引起一般人之同情或憫恕。

是被告既無畏嚴刑之峻厲，僅為貪圖不法利益，即鋌而走險共同販賣毒品欲供他人施用，自仍應為其行為負責。

因此，綜觀其情節，實難認屬輕微，洵應嚴厲規範，誠無另有特殊之原因或堅強事由，而在客觀上足以引起一般同情之處，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。

是被告之辯護人於本院審理時仍執詞主張就被告所犯如附表一所載各次犯行，請求依刑法第59條規定減輕其刑，即難認有據。

四、沒收說明⒈扣案門號0000000000號SIM卡暨白色三星手機、0000000000號SIM卡暨紅色IPHONE手機為被告所有，供本件販賣毒品所用之物，業據被告於原審及本院審理時供承明確（見原審110訴229卷第79、204頁，本院卷第186頁），從而，扣案之上開手機2支均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。

⒉被告陳稱於本案如附表一所示6次販毒犯行，僅編號3該次有收到2萬元價金（見原審卷第205頁，本院卷第186頁），經核與證人劉金湧證述相符（見110偵1793卷第109頁反面），是附表一編號3所示被告之犯罪所得2萬元部分，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，於該次犯罪之項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

至於其餘各次販毒部分，被告既未取得各該次犯罪所得，爰不予宣告沒收，併此敘明。

⒊其餘如附表二所示之扣案物，其中編號1之手機為被告玩遊戲所用，編號2之現金係其玩遊戲洗分數換到的錢，編號3所示之物為被告施用毒品所用之物，此據被告於原審審理供述綦詳（見110訴229卷第79頁）。

參以，本件被告為警查獲後，除經警移送本案，並經檢察官偵查起訴外，另涉施用甲基安非他命毒品案件，亦經檢察官偵查起訴，此有本院被告前案紀錄表、臺灣新竹地方檢察官110年度毒偵字第280號起訴書在卷足憑（見原審110訴229卷第239頁），從而，難認扣案如附表二編號3所示之物與本件被告犯行有關連性。

另遍查本案全卷，亦無證據證明附表二所示之物與本案被告販賣毒品犯罪有何關連，爰均不另予宣告沒收。

五、對於原審認事用法之判斷及駁回上訴之理由

㈠、原審以被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項及刑法第47條第1項之規定，審酌被告本案所涉販賣毒品犯罪，助長毒品之流通、使他人更受毒品之害，法益侵害即犯罪所生危害程度自屬嚴重。

手段部分，除考量各次販賣之毒品數量、所得代價之外，被告並無何等進一步之違法手段，犯後態度部分，被告於偵查及審理中尚知坦承犯罪，態度良好，犯罪動機、目的部分，被告無非係基於為圖己利之心態而為本案犯罪，與一般販賣毒品行為人之普遍心態並無差異，除此之外尚不足認定有何進一步之主觀目的，所受刺激部分，亦無從認其被告係受有何等不當之外在刺激，是此部分均不為被告不利考量；

生活狀況、智識程度、品行部分，被告自述學歷為國中畢業，已婚，案發迄今均在家幫忙照顧孫子，有租金收入，經濟狀況普通（見原審110訴229卷第205頁），暨其先前已有諸多違反毒品危害防制條例之犯罪前科，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，應認素行不佳，此部分爰為被告不利考量等一切情狀，分別量處如附表一「原判決宣告刑」欄所示之刑；

併審酌被告本案所涉販賣毒品之對象為1人，犯罪持續時間並非甚長等情，就附表一所宣告之刑，定應執行有期徒刑6年，復就扣案上開手機2隻、附表一編號3所示之未扣案犯罪所得2萬元，分別依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條之1第1項、第3項規定，予以宣告沒收及追徵價額。

經核原審認事用法均無違誤，量刑及定應執行刑亦屬妥適。

㈡、被告提起上訴，上訴理由謂以：被告有供出上游，並請求再依刑法第59條酌減其刑等語。

然查，本件檢、警並未因被告供述而查獲其毒品來源，以及被告犯行並無情輕法重而應依刑法第59條減輕其刑之情事，均如前述。

審酌被告本案犯罪均為相同類型之販賣毒品罪，所侵害者為同一法益，其販賣毒品之行為態樣、手段復如出一轍，各項犯行間之責任非難重複性甚高，兼衡各罪間之犯罪態樣及手段雷同、所侵害法益性質相近、責任非難程度不高、犯罪時間較為相近，與被告所犯數罪所反應之人格特性，暨權衡各罪之法律目的、多數犯罪責任遞減、罪刑相當原則，而為整體評價後，本院認原審於量刑及定應執行刑時，在該罪法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以上罰金，並依法先加後減，而分別量處有期徒如附表一「原判決宣告刑」欄所載之刑，並定應執行有期徒刑6年，且已於判決理由中詳述審酌被告犯罪情節、犯後態度良好及家庭狀況、經濟等之量刑因素，以及定執行刑時應審酌之事項，已給予被告較大幅度之減讓。

被告及其辯護人仍執前詞，請求再予以從輕量刑，為無理由，自應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官馮品捷提起公訴，檢察官羅建勛到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 19 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 許文章
法 官 李殷君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 周彧亘
中 華 民 國 111 年 4 月 19 日
附錄：本案論罪法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：販賣甲基安非他命犯行一覽表
編號 時間∕地點 重量、價格（新臺幣） 證據名稱及出處 原判決宣告刑 1 109年7月30日下午2時許，在新竹縣新埔鎮三聖路上之聖帝廟停車場登山口 甲基安非他命1包，約18公克(半兩)，2萬元（價金尚未收取） 人之供述 ⒈被告之自白（見110偵1793卷第56、68、110頁，原審110聲羈25卷第24頁、110訴229卷第46、203頁，本院卷第98、186頁） ⒉證人劉金湧之證述（同110偵1793卷第7、108頁背面，109他3465卷第108至110頁） 非供述證據 ⒈被告持用之0000000000門號於109年7月30日與劉金湧間之通訊監察譯文（見110偵3410卷第23頁） ⒉原審通訊監察書（見110聲拘17卷第5至8頁） 鍾金龍販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年肆月。
扣案之門號○○○○○○○○○○SIM卡暨紅色IPHONE手機壹支，沒收。
2 109年9月11日下午6時35分許，在新竹縣新埔鎮三聖路上之聖帝廟停車場登山口 甲基安非他命1包，約18公克(半兩)，2萬元（價金尚未收取） 人之供述 ⒈被告之供述及自白（見110偵1793卷第56至57、110頁，原審110訴229卷第46、76、203頁，本院卷第98、186頁） ⒉證人劉金湧之證述（見110偵1793卷第9背面、109頁，109他3465卷第108至110頁） 非供述證據 ⒈被告持用之0000000000門號於109年9月11日與劉金湧間之通訊監察譯文（見110偵3410卷第23頁） ⒉原審通訊監察書（見110聲拘17卷第5至8頁） 鍾金龍販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年肆月。
扣案之門號○○○○○○○○○○SIM卡暨白色三星手機壹支，沒收。
3 109年9月14日下午8時25分許，在新竹縣新埔鎮箭竹窩活動中心前路口 甲基安非他命1包，約18公克(半兩)，2萬元（價金已收訖） 人之供述 ⒈被告之供述及自白（見110偵1793卷第57至58、68、110頁，原審110訴229卷第46、76、203頁，本院卷第98、186頁） ⒉證人劉金湧之證述（見110偵1793卷第10、109頁背面，109他3465卷第108至110頁） 非供述證據 ⒈被告持用之0000000000門號於109年9月14日與劉金湧間之通訊監察譯文（見110偵3410卷第23頁背面） ⒉原審通訊監察書（見110聲拘17卷第5至8頁） 鍾金龍販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年肆月。
扣案之門號○○○○○○○○○○SIM卡暨白色三星手機壹支，沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
4 109年9月21日下午3時22分許，在新竹縣新埔鎮三聖路上之聖帝廟停車場登山口 甲基安非他命1包，約18公克(半兩)，2萬元（價金尚未收取） 人之供述 ⒈被告之自白（見110偵1793卷第58、68至69、110頁，原審110聲羈25卷第24頁，原審110訴229卷第46、76、203頁，本院卷第98、186頁） ⒉證人劉金湧之證述（見110偵1793卷第10頁背面、第109頁背面，109他3465卷第108至110頁） 非供述證據 ⒈被告持用之0000000000門號於109年9月21日與劉金湧間之通訊監察譯文（見110偵3410卷第23頁背面 ⒉原審通訊監察書（見110聲拘17卷第5至8頁） 鍾金龍販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年肆月。
扣案之門號○○○○○○○○○○SIM卡暨白色三星手機壹支，沒收。
5 109年10月6日下午4時28分許，在新竹縣新埔鎮三聖路上之聖帝廟停車場登山口 甲基安非他命1包，約18公克(半兩)，2萬元（價金尚未收取） 人之供述 ⒈被告之供述及自白（見110偵1793卷第58、69、110頁，原審110訴229卷第46、76、203頁，本院卷第98、186頁） ⒉證人劉金湧之證述（見110偵1793卷第11、109頁背面，109他3465卷第108至110頁） 非供述證據 ⒈被告持用之0000000000門號於109年10月6日與劉金湧間之通訊監察譯文（見110偵3410卷第24頁） ⒉原審通訊監察書（見110聲拘17卷第5至8頁） 鍾金龍販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年肆月。
扣案之門號○○○○○○○○○○SIM卡暨白色三星手機壹支、門號○○○○○○○○○○SIM卡暨紅色IPHONE手機壹支，均沒收。
6 109年11月16日（起訴書誤載為19日，業經檢察官於原審審理時更正）11時許，在新竹縣新埔鎮三聖路上之聖帝廟停車場登山口 甲基安非他命1包，約18公克(半兩)，2萬元（價金尚未收取） 人之供述 ⒈被告之自白（見110偵1793卷第59、69、110頁，原審110聲羈25卷第25至26頁，原審110訴229卷第47、76、203頁，本院卷第98、186頁） ⒉證人劉金湧之證述（見110偵1793卷第6、108頁背面，109他3465卷第108至110頁） 非供述證據 ⒈被告駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車與劉金湧騎乘850-NGW號普通重型機車至聖帝廟停車場登山口之截圖照片12張（見110偵3410卷第32至33、79至82頁） 鍾金龍販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年肆月。
扣案之門號○○○○○○○○○○SIM卡暨白色三星手機壹支，沒收。
附表二：與本案無關之扣案物明細表
編號 扣案物品名稱及數量 備註 1 玫瑰金色之三星牌手機1支（含0000000000號SIM卡1枚） 2 現金1萬3,400元 3 吸食器1組、玻璃球2組、分裝袋13只、分食勺1支、甲基安非他命5包（分別毛重0.7、1.6、1.04、0.38、0.38公克）