臺灣高等法院刑事-TPHM,110,上訴,3315,20220426,1

臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第3315號
上 訴 人
即 被 告 劉健濠（原名劉述燊）




上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院110年度金訴字第17號，中華民國110年9月3日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第2661號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑玖月；

又犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑柒月；

應執行有期徒刑壹年。

扣案之Iphone8行動電話壹支（含門號0000000000號sim卡壹張）、金色Iphone6行動電話壹支及銀色Iphone6行動電話壹支（含門號0000000000號sim卡壹張）均沒收。

事 實

一、乙○○基於參與犯罪組織之犯意，於民國109年11月間，加入王浩軍（由檢察官另案偵辦）及真實姓名年籍不詳、綽號「財源廣進」、「小智」等人所組成三人以上，以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之有結構性詐欺犯罪組織（無證據足認有未滿18歲之成員），擔任負責提領詐欺款項之車手，而與該組織成員意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財及洗錢之犯意聯絡，由該組織成員，以如附表所示詐騙方式，向如附表所示之丙○○、甲○○施詐，致其等均陷於錯誤，而依該組織成員指示，於如附表所示匯款時間，匯款如附表所示金額至玉山商業銀行帳號0000000000000號帳戶（下稱人頭帳戶），再由乙○○於如附表所示之提領時間、地點，接續提領如附表所示款項，並將之交予王浩軍轉交予該組織其他成員，藉此方式掩飾、隱匿該等詐欺款項之去向及所在，乙○○因此獲取其所提領款項5％之報酬。

嗣丙○○、甲○○發現有異而報警，經警於同年12月8日，在桃園市○○區○○路0段00號7樓之1拘獲乙○○，並扣得其所有用以與該組織其他成員聯繫之Iphone8行動電話1支（含門號0000000000號sim卡1張）、金色Iphone6行動電話1支及銀色Iphone6行動電話1支（含門號0000000000號sim卡1張）。

二、案經丙○○、甲○○訴由桃園市政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、按組織犯罪防制條例第12條第1項中段明定「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，是被告以外之人於警詢所為之陳述，依前揭規定，於違反組織犯罪防制條例之罪名，即絕對不具證據能力，不得採為判決基礎。

是本判決下述關於上訴人即被告乙○○（下稱被告）參與犯罪組織部分所引用之證據，並不包括證人即告訴人丙○○、甲○○於警詢時之證述。

惟該等證人於警詢時之證述，就組織犯罪防制條例以外之罪名即刑法第339條之4第1項第2款及洗錢防制法第14條第1項、第2條第2款部分，仍應依刑事訴訟法相關規定判斷其證據能力之有無。

二、按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

惟同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。

其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。

是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。

經查，除上開供述資料不得採為證明被告違反組織犯罪防制條例之證據外，下列所引各項供述證據，經本院於審理期日逐一提示並告以要旨，檢察官及被告均未聲明異議（見本院卷第97頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，俱有證據能力。

三、又本院所引憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，核無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分

一、上開事實，業據被告於偵查、原審及本院均坦承不諱（見偵字第2661號卷第117至120頁、原審卷第28至29頁、第108頁、第118至119頁、本院卷第102頁），核與證人即告訴人丙○○、甲○○於警詢之指訴相符（見他字第9125號卷第33至37頁、第43至47頁），復有監視器錄影畫面擷圖、扣案行動電話及通訊內容照片、人頭帳戶提領款項地點表、玉山銀行個金集中部110年1月25日玉山個（集中）字第1100007010號函暨檢附帳戶交易明細、桃園市政府警察局桃園分局110年3月23日桃警分刑字第1100015704號函暨檢附駱俊宇警員之職務報告附卷（見偵字第2661號卷第60至77頁、第197至201頁、原審卷第49至64頁）及Iphone8行動電話1支（含門號0000000000號sim卡1張）、金色Iphone6行動電話1支及銀色Iphone6行動電話1支（含門號0000000000號sim卡1張）扣案可稽，已足擔保被告自白具有相當程度之真實性，事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑㈠按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。

然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。

又加重詐欺罪，係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數之計算，核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益有所不同，審酌現今詐欺集團之成員皆係為欺罔他人，騙取財物，方參與以詐術為目的之犯罪組織。

倘若行為人於參與詐欺犯罪組織之行為繼續中，先後多次為加重詐欺之行為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。

故該參與犯罪組織與其後之多次加重詐欺之行為皆有所重合，然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次加重詐欺犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其他之加重詐欺犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價。

是如行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同之法官審理，為裨益法院審理範圍明確、便於事實認定，即應以數案中「最先繫屬於法院之案件」為準，以「該案件」中之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合。

縱該首次犯行非屬事實上之首次，亦因參與犯罪組織之繼續行為，已為該案中之首次犯行所包攝，該參與犯罪組織行為之評價已獲滿足，自不再重複於他次詐欺犯行中再次論罪，俾免於過度評價及悖於一事不再理原則。

至於「另案」起訴之他次加重詐欺犯行，縱屬事實上之首次犯行，仍需單獨論以加重詐欺罪，以彰顯刑法對不同被害人財產保護之完整性，避免評價不足（最高法院109年度台上字第3945號判決意旨參照）。

準此，被告因參與該詐欺集團所犯之詐欺取財案件，本案係於110年2月23日繫屬於原審法院（見原審卷第7頁之原審法院收狀戳），早於臺灣士林地方法院110年度審金訴字第280號案件（110年5月12日分案），有本院前案案件異動查證作業及上開判決在卷可稽（見本院卷第85頁、第107至115頁），應就本案首次犯行論以參與犯罪組織罪。

㈡核被告就附表編號1所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪；

就附表編號2所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。

㈢被告基於單一之犯意，在密切接近之時間，分次提領丙○○、甲○○受騙匯出之款項，而分別侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理，應成立接續犯，各僅論以一罪。

㈣被告就附表編號1所為，係以一行為同時觸犯三人以上共同詐欺取財罪、一般洗錢罪及參與犯罪組織罪，另就附表編號2所為，係以一行為同時觸犯三人以上共同詐欺取財罪及一般洗錢罪，均屬於想像競合犯，各應依刑法第55條前段規定，從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。

㈤按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件。

又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。

如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照），是以共同之行為決意不以共同正犯間均相互認識為要件。

而電話或通訊軟體詐騙集團之犯罪型態，自籌設機房、收集人頭電話門號及金融機構帳戶、撥打電話或傳送訊息實行詐騙、自人頭帳戶提領款項、或直接自被害人處取得現金或財物，乃係需由多人縝密分工方能完成之犯罪，其參與實行各個分工之人，縱非全然認識或確知彼此參與分工細節，然其等對於各別係從事該等犯罪行為之一部既有所認識，且以共同犯罪意思為之，即應就加重詐欺取財所遂行各階段行為全部負責。

查被告所屬詐欺集團成員先詐騙告訴人等致其等陷於錯誤而匯款至人頭帳戶，再由被告提領該等款項後上繳其他詐欺集團成員，以藉此製造金流斷點，掩飾、隱匿詐欺犯罪所得之去向，各成員所為不僅均係該詐欺集團犯罪計畫之重要環節，且皆係以自己共同犯罪之意思，各分擔犯罪構成要件之行為或犯罪構成要件以外之行為，是被告與王浩軍、「財源廣進」、「小智」及聯絡告訴人施行詐術等成員間，縱非全然認識或確知彼此參與分工細節，然被告對於其自身與該集團成員係各別從事所屬詐欺集團整體犯罪行為之一部有所認識，進而基於共同之犯罪意思而為之，並相互利用他人之行為，以遂行犯罪之目的，揆諸前揭說明，被告與王浩軍、「財源廣進」、「小智」暨其餘參與本案犯行之該集團成員間，即就本案詐欺取財及洗錢犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，就所參與犯行所生之全部犯罪結果共同負責。

㈥被告所為如附表編號1、2所示三人以上共同詐欺取財犯行，各係對於不同被害對象施行詐術而騙得款項，其所侵害之財產法益均具差異性，且犯罪行為各自獨立，非密切接近而不可分，足認其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈦再按，洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前2條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」，另組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定：「犯第3條之罪，偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。

其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。

易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。

因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨參照）。

經查，被告於偵查、原審及本院，就洗錢及參與犯罪組織犯行均坦白認罪，其所犯洗錢罪、參與犯罪組織罪，本應依洗錢防制法第16條第2項、組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定減輕其刑，然被告所犯洗錢罪、參與犯罪組織罪，係屬想像競合犯其中之輕罪，被告就本案犯行係從一重之三人以上共同詐欺取財罪，就被告此部分想像競合輕罪得減刑部分，依上開說明，由本院於後述依刑法第57條量刑時一併衡酌該部分減輕其刑事由，附此說明。

㈧末查，被告始終坦承犯行，並與告訴人等調解成立，調解金額已全數給付完畢等節，有原審法院110年4月9日調解筆錄、原審法院辦理刑事案件電話查詢記錄表、本院公務電話查詢記錄表附卷可佐（見原審卷第89至90、120-3頁、本院卷第39頁），足徵被告確有盡力彌補告訴人等之損失，且其在本案中擔任「車手」之犯罪分工，究非詐欺集團核心成員，亦非取得詐欺贓款最主要之獲利者，與上層策畫者及實際實行詐術者相比，惡性較輕；

衡酌被告所犯三人以上共同詐欺取財罪之最輕法定本刑為1年以上有期徒刑之罪，若科以法定最低刑度之刑，非無情輕法重之情形，依被告客觀之犯行與主觀之惡性雙方面加以考量，本院認縱處以法定最低刑度，客觀上尚足以引起社會上一般人之同情，非無可憫，爰依刑法第59條之規定，予以酌減其刑。

三、撤銷改判之理由㈠原審認被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：⒈告訴人甲○○遭詐騙後，匯入人頭帳戶之金額為新臺幣（下同）21,011元（手續費15元另計），原審誤載為20,996元，就此部分事實之認定有誤。

⒉刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審酌事項之一，其就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括被告行為後，有無與被害人和解、賠償損害，此並包括和解之努力在內；

以及被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述。

前者，基於「修複式司法」理念，國家有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，使二者在法理上力求衡平，從而被告積極填補損害之作為當然得列為有利之科刑因素，自可予以科刑上減輕之審酌（最高法院104年度台上字第1916號判決要旨參照）。

被告既已全數給付其與告訴人丙○○成立調解之金額，有本院公務電話查詢記錄表在卷可稽（見本院卷第39頁），就此涉及被告犯後態度之量刑有利因子，原審未及審酌，尚有未當。

⒊被告依洗錢防制法第16條第2項、組織犯罪防制條例第8條第1項後段之規定，依刑法第57條量刑時應一併衡酌該部分減輕其刑事由；

且被告之犯罪情狀，有法重情輕，堪資憫恕之處，縱科以法定最輕本刑仍屬過重之情，應有刑法第59條之適用，原審就此未為審酌，同非妥適。

⒋被告上訴意旨請求從輕量刑，雖無理由，然原審判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告貪圖不法報酬，參與詐欺犯罪組織擔任車手，使詐欺集團得以順利取得告訴人等受騙匯出之款項，並能掩飾、隱匿該等犯罪所得事後之流向，實值非難，復斟酌被告犯後坦承犯行，合於洗錢防制法第16條第2項、組織犯罪防制條例第8條第1項後段減刑事由，並均與告訴人等調解成立，分別賠償丙○○3萬元、甲○○1萬2,000元，且已全數給付完畢，此有原審法院110年4月9日調解筆錄、原審法院辦理刑事案件電話查詢記錄表、本院公務電話查詢記錄表附卷可佐（見原審卷第89至90、120-3頁、本院卷第39頁），堪認其有彌補告訴人等損害之誠意，兼衡被告高中肄業之教育程度、未婚、擔任科技公司管線人員、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並衡酌被告犯罪之次數、情節及所犯數罪整體之非難評價，定其應執行之刑如主文第2項所示。

㈢組織犯罪防制條例有關強制工作之規定，業經司法院釋字第812號解釋宣告，與憲法第8條保障人身自由之意旨不符，應自該號解釋公布之日起失其效力，自毋庸再贅為審酌。

㈣沒收：⒈扣案之金色Iphone6行動電話、銀色Iphone6行動電話（含門號0000000000號sim卡1張）各1支，均為被告所有並供其為本案犯行所用之物，業據被告於警詢、偵訊時供述明確；

另扣案之Iphone8行動電話1支（含門號0000000000號sim卡1張），同為被告所有，有其供述在卷可憑，此行動電話係供其為本案犯行所用之物，有上揭職務報告及蒐證照片在卷可稽，是被告稱此行動電話與本案犯行無關云云，不足採信，爰均依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

⒉被告於原審準備程序時供稱：其獲取之報酬為提領金額5％等語（見偵字第2661號卷第118頁、原審卷第28至29頁），是被告領取之款項雖為15萬元（含其他不詳款項），其中告訴人2人共計匯款50,996元，是被告於本案獲取之不法所得應以告訴人匯款之款項計算，即2,550元（計算式：50996×5％＝2549.8，小數點以下四捨五入），此部分犯罪所得本應宣告沒收，然因被告已依上開調解筆錄內容，給付丙○○3萬元、甲○○1萬2,000元，顯逾上開犯罪所得之金額，是倘仍宣告沒收，將有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵其犯罪所得，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，組織犯罪條例第3條第1項後段，洗錢防制法第2條第2款、第14條第1項，刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第51條第5款、第55條、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官吳靜怡、凌于琇提起公訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 26 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 俞秀美
法 官 陳俞婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李政庭
中 華 民 國 111 年 4 月 26 日

附錄論罪科刑法條：
組織犯罪防制條例第3條第1項
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

中華民國刑法第339條之4第1項
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

洗錢防制法第14條第1項
有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。


附表

編號 告訴人 詐騙方式 匯款時間、金額 被告提領款項之 時間、地點、金額 1 丙○○ 詐騙集團成員假冒網購賣家於109年11月9日晚上7時許，致電丙○○，佯稱因系統問題造成重複扣款，須依指示轉帳云云，使丙○○陷於錯誤，於同日晚上8時33分，匯款29,985元至人頭帳戶。
109年11月9日晚上8時43分至48分，在桃園市○○區○○路000號永豐銀行北桃園分行，於丙○○、甲○○匯入左列款項後，自人頭帳戶提領15萬元（含其他不詳款項）。
2 甲○○ 詐騙集團成員假冒購物網站客服人員於109年11月9 日下午6時20分，致電甲○○，佯稱因人為疏失造成重複扣款，須依指示操作自動櫃員機取消設定云云，使甲○○陷於錯誤，於同日晚上8時45分，匯款21,011元（原審誤載為20,996元，應予更正）至人頭帳戶。