臺灣高等法院刑事-TPHM,110,上訴,3338,20220413,1

臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第3338號
上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 何昇彥





蔡涵清


上 一 人
指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡
上列上訴人因被告違反水土保持法案件，不服臺灣基隆地方法院109年度訴字第540號，中華民國110年9月24日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108年度偵字第2909、2910號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本案檢察官僅針對原審就起訴書犯罪事實一㈠判處被告何昇彥、蔡涵清無罪之部分提起上訴，是本院審理之範圍，僅及於起訴書犯罪事實一㈠所指稱之被告2人涉犯水土保持法第32條第4項、第1項之在公有山坡地內未經同意擅自占用，致生水土流失未遂部分，核先敘明。

二、公訴意旨略以：被告何昇彥、蔡涵清均明知如附表編號1、2所示地號土地，屬中華民國所有，由行政院農委會林務局負責管理，緣於民國105年7月26日，被告何昇彥將其所有之新北市○○區○○○段○○○○段00○0地號土地（下稱系爭土地）售予被告蔡涵清，詎被告何昇彥、蔡涵清未得土地管理機關同意，先由被告何昇彥於105年8月16日起，僱用不知情之工人，在附表編號1、2所示地號土地上擅自開挖整地；

復於同年月26日，再配合被告蔡涵清所提供之簡易圖說及指示，由何昇彥僱用不知情之工人林粗民等人，在附表編號1、2所示土地上舖設水泥。

因認被告2人所為，均係涉犯水土保持法第32條第4項、第1項之在公有山坡地內未經同意擅自占用，致生水土流失未遂罪嫌云云。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；

刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

再檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（刑事訴訟法第161條第1項、刑事妥速審判法第6條、最高法院92年台上字第128號判例參照）。

四、公訴意旨認被告2人涉有前揭犯行，無非係以證人林粗民、洪賜耀於偵查時之證述、被告何昇彥所提供之現場照片、被告何昇彥與蔡涵清LINE通訊軟體對話擷取照片、羅東林管處109年5月25日羅臺政字第0000000000號函暨所附航空影像比對圖、現場照片、羅東林管處107年8月27日羅政字第0000000000號函暨所附森林被害報告書、羅東林管處107年7月6日、同年11月9日會勘紀錄及現場蒐證照片、內政部警政署保安警察第七總隊第四大隊陽明山分隊107年7月6日現場勘查蒐證照片、房地產買賣契約書影本1份、新北市瑞芳地政事務所109年2月15日新北瑞地測字第000000000號函附之土地複丈成果圖、土地登記公務用謄本、臺灣基隆地方檢察署現場勘查紀錄1份及現場蒐證照片為主要之論據。

訊據被告2人均堅詞否認有何前揭在公有山坡地內未經同意擅自占用，致生水土流失未遂之犯行，其中被告何昇彥辯稱：事情發生時，我根本搞不清楚系爭土地的界址，先前在103年時，我將該土地出租予張嘉䜢，而張嘉䜢占用國有土地之另案，地政人員是有去測量系爭土地，但當時跟現在測量的技術不同，導致先前的土地複丈成果圖有偏差，因此我在105年案發時，我一直是以前案的地籍圖當作界址，才會在出售土地予蔡涵清後，受她的委託代請工人鋪設水泥時，以先前認定的界址鋪設，直到因本案重新測量時，才知道之前所指之界址並不正確，才造成水泥鋪在國有地上，我根本沒有侵占國有土地的意思等語；

另被告蔡涵清則辯以：當初我向何昇彥購買土地之時，何昇彥說需要支付另外一筆新臺幣15萬元，不論有無鋪設水泥皆需支付，我才想說好吧，且鋪設水泥之時我根本沒有在場，也不知道會鋪設到國有土地上等語。

經查：㈠被告何昇彥部分：⒈稽之原審法院101 年度司執字第10849 號卷內之101 年6 月22日查封筆錄、第一次拍賣公告及執行命令所示（原審法院101年度司執字第10849 號影卷），可知系爭土地之原所有人王志誠之持分即該土地所有權應有部分27分之7，於101年間經債權人聲請查封，原審法院民事執行處於101年6月22日，將系爭土地所有權之權利範圍27分之7查封，查封筆錄並記載：經地政人員指界稱：「37-2地號位於○○區○○寮00號（○○宮）西偏南方約3300公尺處之土地，無路可達，依空照圖，上為雜木林。」

嗣系爭土地經查封部分，由被告何昇彥以拍賣之方式取得所有權，且以「不點交」方式而移轉所有權等節。

是被告何昇彥前既係以拍賣之方式取得系爭土地所有權時，該土地無路可達，且其上為雜木林之狀況，復未經現場進行點交，依其取得土地所有權之方式及斯時土地之現狀，已難認被告何昇彥得以明確知悉系爭土地與比鄰土地之界址為何。

⒉被告何昇彥前於102 年5 月1 日起將系爭土地出租予張嘉䜢使用，惟因張嘉䜢擅自於該土地旁，即由林務局所管理之新北市○○區○○○段○○○○段00○00○00地號（下稱系爭65、66、67地號土地）之國有地上整地、種植櫻花苗、羅漢松苗等，而占用、墾殖國有地（面積共約0.0845公頃），張嘉䜢因而涉犯水土保持法第32條第1項前段、第4項之在公有山坡地內未經同意擅自墾殖、占用致生水土流失未遂犯行，並經原審法院以104年度基簡字第579號判決判處有罪確定在案（被告何昇彥於該案所涉罪嫌，則經檢察官以犯罪嫌疑不足為由，而為不起訴處分），此有原審法院前述判決暨臺灣基隆地方檢察署檢察官103年度偵字第3594號聲請簡易判決處刑書在卷可按（原審卷1第263至275頁）。

又被告何昇彥於該案偵查中即曾檢附系爭土地及週邊土地現場經張嘉䜢種植櫻花苗、牛樟及松樹苗之照片，而具狀向檢察官陳報（偵字3594號影卷內104年4月7日陳報狀所附之現場照片）。

對照證人張嘉䜢於原審審理時證稱：我之前向何昇彥承租本案土地時，系爭土地週邊都是雜草，該土地的範圍並沒有明顯的界線，林務局的人員本來好像是要取締旁邊一個亂開路的人，結果沒有抓到人，就看到我在那邊栽種，就過來問我，他們應該是測量土地後，覺得我們有越界。

而我有去詢問何昇彥關於系爭土地的界線，他也不知道土地確實的範圍，且因我承租之時，現場都是雜草、雜木，地方沒有經過整理，面積多大也看不出來，所以我問何昇彥可以使用的範圍面積多少時，他是用比的、大概這樣子告訴我，而該處的鄰居也是以手筆的，表示差不多就是這樣範圍。

又我向何昇彥承租本案土地後，我有種植櫻花、羅漢松等植物，因為時間已經過很久，我已經忘記其他種的植物名稱，如果是外來種的植物都是我種的等語明確（原審卷1第282至290頁），其之證詞，核與被告何昇彥於前案偵查時所陳報本案土地及週邊土地經張嘉䜢種植櫻花苗、牛樟及松樹苗照片所顯現之情狀吻合。

而稽之前案經地政人員於103年12月1日現場測量而製作之複丈成果圖以觀，於66-C地號土地上係註記為未使用部分，此觀新北市瑞芳地政事務所所出具之複丈成果圖即明（偵字2909卷第264頁），惟對照被告於原審審理時所提出之航照圖、現場照片以觀（原審卷2第45至55頁），可徵前開於103年12月1日所繪製之複丈成果圖之66-C地號土地上應有種植櫻花樹之情事，然該複丈成果圖卻係記載「未使用部分」，是被告辯稱，先前103年張嘉䜢所涉違反水土保持法案件中之複丈成果圖未臻精確，致其誤認界址之情，即非無憑。

⒊觀之地政人員於109年2月12日在現場測量而製作之複丈成果圖所示，可知被告何昇彥僱請工人舖設水泥之土地範圍包含系爭66、67地號土地，而系爭土地兩側分別與該66、67地號土地相鄰，舖設水泥面積最多之土地則在系爭土地上（面積達204平方公尺），另於系爭66、67地號土地舖設之水泥則分別為189、5平方公尺，此有新北市瑞芳地政事務所複丈成果圖在卷可稽（偵字2909號卷第361頁）。

衡酌被告何昇彥原係以拍賣且不點交方式取得系爭土地之所有權，且斯時土地上雜木叢生、亦無道路可供通行、抵達，已難期待被告何昇彥得以明確知悉本案土地與相鄰土地之界址，且依證人張嘉䜢前開於原審審理時所證之情，亦徵被告何昇彥於出租土地予張嘉䜢之時，其就該土地之界址亦不甚了解。

此外，縱張嘉䜢於承租系爭土地後，其越界種植櫻花苗、牛樟及松樹苗，而經地政人員現場進行測量，然斯時所為之複丈成果圖未臻精確，已如前述；

甚該複丈成果圖亦未提供予被告，此經被告供述明確，復觀之該複丈成果圖尚記載有「本複丈成果圖僅供法院參考，不得發給土地所有權人」即明（原審卷2第31頁），實無從以系爭土地曾於張嘉䜢占用國有土地乙案經地政人員進行測量，逕認被告何昇彥確係知曉該土地之確切界址。

且以被告何昇彥委請工人舖設水泥主要之範圍係在系爭土地上，而其逾越土地界限而在國有土地舖設水泥部分，均與系爭土地相鄰之情以觀，被告何昇彥確有可能因對系爭土地與相鄰國有土地界限不明或有所誤認，因而過失越界舖設水泥之可能。

⒋況且，系爭土地既經被告何昇彥出售予蔡涵清，是被告何昇彥縱經蔡涵清之同意而僱請工人在該土地及週邊土地舖設水泥，惟其既已無使用本案土地之權限，而未能從中獲取使用系爭土地或附表編號1、2所示土地之利益；

另依證人即同案被告蔡涵清於原審審理時所證稱之：何昇彥跟我說，不舖水泥地或要舖水泥地都要15萬元，我們其實蠻為難的，但我覺得就是大家的友好關係，我想說那舖吧，反正也可以造福鄉民，我有跟他說前面的地都很亂，可以用水泥幫忙舖一下，所以才會有後來我同意他舖水泥等語（原審卷1第205頁），可徵是否鋪設水泥地，亦無影響證人蔡涵清向被告何昇彥購買土地之意願，則被告何昇彥既無任何之益處、亦不影響其與蔡涵清就系爭土地進行交易之情況下，其有何明知為國有土地，仍執意指示工人在附表編號1、2所示之土地舖設水泥，自陷己罹罪之動機。

甚者，觀之被告何昇彥與蔡涵清之通訊軟體對話訊息所示（偵字2909卷第439頁），可徵被告何昇彥尚傳送「既然監（應為鑑之誤載）界出來，我不敢越界了」、「以前不知道界線在哪裡」、「現在知道了，就要遵守、不要再越界了」之訊息予蔡涵清，是依前述訊息以觀，在在可徵被告何昇彥就確實之界址為何，應不知情，且其於地政人員就系爭土地之界址進行確認，發現越界後，更表明應該要遵守界址之情，足證被告何昇彥並無違法占用國有土地之主觀犯意。

㈡被告蔡涵清部分：⒈被告蔡涵清辯稱，關於在系爭土地上鋪設水泥乙事，是被告何昇彥處理，其並未參與之情，核與證人林粗民於原審審理時證稱：當初是何昇彥找我去現場施工，告訴我應施工的範圍，且交付工資的人也是何昇彥，我在現場就只見過蔡涵清1、2次，蔡涵清並未指示我施工的範圍，我也沒有和蔡涵清講過話等語（原審卷1 第214、215頁）；

證人即同案被告何昇彥於本院準備程序時陳稱：鋪設水泥時，被告蔡涵清並未在場，而是由我代看工人鋪設水泥之情吻合（本院卷第65頁），足證被告蔡涵清並未指示林粗民在附表編號1、2所示之國有地上舖設水泥。

⒉此外，徵之證人何昇彥於原審審理時證稱：我將系爭土地賣給蔡涵清時，因為沒有實際測量過該土地的範圍，我是將系爭土地的範圍用手比出大約的範圍給蔡涵清看等語明確（原審卷2第10頁），已徵何昇彥出售本案土地時，僅係大約告知土地之範圍，且參照被告蔡涵清、何昇彥歷次所陳，亦見其等就本次進行買賣之時，並未進行鑑界，所陳情節始終一致、吻合，則被告蔡涵清是否知曉所購買系爭土地之界址，已非無疑；

復且，被告蔡涵清既係經由何昇彥告知土地之大約範圍，而被告何昇彥於本案辯稱，因先前地政人員於103年測量系爭土地界址時，並未精確，導致其誤認界址乙節，並非全然無據，則被告蔡涵清經由何昇彥轉知，因而誤認土地界址之範圍，亦與常理吻合，已難逕認其有侵占國有土地之犯意。

⒊甚者，稽之證人即林務局羅東林區管理處技士洪賜耀於原審審理時更證稱：於105 年間，因為有立委辦公室轉送蔡涵清的陳情書過來，陳情書的內容是指在案發地點有道路被開挖、破壞，及有人在挖取土石的狀況。

我與蔡涵清是約在系爭土地見面，那次是我第一次見到蔡涵清，因為蔡涵清告訴我們整個土地是向何昇彥買的，買進來時土地的現況就是我們當場看到的這樣，我有請蔡涵清找地政人員來鑑界。

當時看起來，蔡涵清應該是不曉得土地的實際界線在何處，現場我們比對認為使用範圍有用到國有地，當時就請蔡涵清針對她自己私有地部分作鑑界。

又鑑界時我們的單位有派人過去，後來鑑界結果確實有越界使用到國有土地，就是現場舖設的水泥有舖到國有地等語明確（原審卷1第193至195頁）。

可知證人洪賜耀陳稱，其認為被告蔡涵清應不知土地之界址為何；

此外，衡酌被告蔡涵清苟確有占用國有土地之犯意，其不欲遭人察覺，規避遭檢、警查緝，因而低調行事尚不及，又豈會自行向立委辦公室陳情，而與林務局人員相約在系爭土地進行會勘，此舉豈不等同，其主動向主管機關揭露其在國有土地上舖設水泥乙事，而自陷己罹罪，據此反足以推認被告蔡涵清應係不知本案所鋪設之水泥地，實已占用國有土地乙事。

⒋綜上，被告蔡涵清向何昇彥購買系爭土地之時，並未進行鑑界，何昇彥僅係約略告知土地之範圍，且何昇彥就土地之界址，亦恐有誤認之情事；

此外，被告蔡涵清就鋪設水泥乙事係委請何昇彥代為處理，均未親自參與，復未曾指示林粗民鋪設之範圍，俱難認定，其確係知曉界址之範圍；

參以，被告蔡涵清尚主動向立委辦公室陳情，更與主管單位至系爭土地進行會勘之舉，足認其就水泥地鋪設至國有土地乙事，應不知情，無從認定其具有侵占國有土地之主觀犯意。

五、綜上所述，檢察官所提之各項證據均不足證明被告何昇彥、蔡涵清係有在公有山坡地內未經同意擅自占用，致生水土流失未遂之犯行，既不能證明被告2人犯罪，揆諸首揭法條及判例意旨，自應為被告無罪判決之諭知，以昭審慎。

六、原審本同上之見解，以不能證明被告何昇彥、蔡涵清有起訴書所指在公有山坡地內未經同意擅自占用，致生水土流失未遂之犯行，而為被告2人無罪之諭知，其認事用法，俱無違誤。

檢察官上訴意旨略以：㈠被告何昇彥於102年1月25日取得系爭土地，至其於105年8月16日為本件犯行之時，其持有該土地之時間已逾3年6月。

且其前於102年5月1日即將該土地出租予張嘉䜢，因張嘉䜢於承租期間違法占用系爭66、67地號土地，而涉犯違反水土保持法罪嫌，嗣經臺灣基隆地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，另被告何昇彥則因該次未參與而經檢察官予以不起訴處分，則本次係占用先前相同地號之國有土地，被告何昇彥應無誤認之可能。

㈡系爭土地面積為262平方公尺，且被告何昇彥自承業已告知被告蔡涵清，與系爭土地相鄰均為國有土地，且其等鋪設水泥地占用國有土地之面積達194平方公尺，已逾系爭土地面積達3分之2，顯見被告何昇彥辯稱係過失於國有土地上鋪設水泥乙節為虛。

㈢不動產之價值高昂，且位置、面積決定不動產價值之重要因素，是一般購入土地者，就土地之位置、面積，均會特別之注意，且被告蔡涵清於原審準備程序時更已坦認犯行云云。

惟查：㈠被告何昇彥係經由拍賣之程序取得系爭土地之應有部分，已如前述，且斯時並未進行點交，復依證人張嘉䜢前述所證，可知其向被告何昇彥承租系爭土地時，被告何昇彥僅係約略告知土地之範圍，足徵被告何昇彥購入土地之初，就系爭土地之確切界址為何，確不甚了解；

此外，張嘉䜢於承租系爭土地之時，因涉犯違反水土保持法案件，經檢察官聲請簡易判決處刑，而檢察官於該案偵查期間，雖有請地政人員就系爭土地、張嘉䜢所占用之國有土地範圍進行複丈，惟複丈成果圖並非精確，且被告何昇彥亦未取得該複丈成果圖，均如前述，實難據此認定，被告何昇彥確係知曉確切之界址為何，況依被告何昇彥已將系爭土地出售予被告蔡涵清，並僅係替被告蔡涵清委請工人鋪設水泥，是其既無使用該土地之益處，有何占用國有土地之動機；

況依被告何昇彥、蔡涵清之通訊軟體訊息紀錄，亦見被告何昇彥尚表明，經過鑑界後知悉確已越界，不能再越界，應遵守界址之情，該等情狀，俱與檢察官所指稱之被告何昇彥故意侵占國有土地之情，顯然相悖，是公訴意旨所指，全然忽視前情。

又縱鋪設於水泥地占用國有土地之面積達194平方公尺，惟被告何昇彥辯稱誤認界址乙事，尚非全然不足採信，已於前述，自無徒以占用國土之面積為194平方公尺，逕認被告何昇彥確占用國土之意。

㈡被告蔡涵清、何昇彥就系爭土地交易之時，並未進行鑑界之情，供述情節始終一致；

甚證人洪賜耀於原審審理時更明確證稱，其有與被告蔡涵清一同會勘系爭土地，其認為被告蔡涵清應不知該土地之確實界址為何明確，且被告蔡涵清於原審準備程序時，固稱其坦認檢察官所指稱之在公有山坡地內未經同意擅自占用，致生水土流失未遂行為，然細繹其於原審審理時供述情節（原審卷1第205、206頁），可知其明確陳稱，其不知曉鋪設之範圍，均由被告何昇彥處理，其係經鑑界後才知曉此情，則檢察官前述所指，亦屬無稽。

是檢察官上訴所指，要無可取。

原審本於上開相同見解，以檢察官並未提出適合證明被告2人有公訴意旨所指公有山坡地內未經同意擅自占用，致生水土流失未遂犯罪事實之積極證據；

且經原審對於卷內訴訟資料逐項審認結果，以檢察官所舉證據，尚無從憑以獲得被告何昇彥、蔡涵清有罪之心證，因而為其等無罪之諭知，於法自無違誤。

檢察官提起上訴，仍執前詞再事爭執，復未提出其他積極事證證明被告2人確有公有山坡地內未經同意擅自占用，致生水土流失未遂之情形，其砌詞漫指原判決不當，尚無可取，上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官何嘉仁到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 13 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 邱瓊瑩
法 官 陳彥年
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。
其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 彭秀玉
中 華 民 國 111 年 4 月 13 日
附表：
新北市雙溪區料角坑段畚箕湖小段之土地及其使用情況
編號 地號 使用面積（平方公 尺） 使用情況 1 66 189 鋪設水泥 2 67 5 鋪設水泥