臺灣高等法院刑事-TPHM,110,上訴,3385,20220407,1

臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第3385號
上 訴 人
即 被 告 趙傳宗


上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣宜蘭地方法院110年度訴字第216號，中華民國110年10月4日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署110年度偵字第2919號、第3312號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、趙傳宗於民國109年9月間，加入參與林品翰（所涉詐欺等犯行，業經法院判處罪刑確定）、「徐皓哲」、「戴肥」及其他真實姓名、年籍不詳之成年人所組成3人以上以實施詐術為手段，具有持續性及牟利性之結構性詐欺犯罪組織（下稱本案詐欺集團），擔任派遣車手前往取款及收取車手所取得款項再交付集團上手（俗稱「收水」）之工作，其報酬則以詐騙所得之2％計算。

趙傳宗與林品翰、「徐皓哲」、「戴肥」及本案詐欺集團之不詳成年成員等人即共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財之犯意聯絡，先由本案詐欺集團不詳成員，於110年1月19日下午1時許，假冒中華電信客服人員撥打電話與賴建政，佯稱：因積欠電話費新臺幣(下同)16,000元，且涉及刑事案件，須配合檢察官調查，並先行繳交保證金予替代役人員等語，致賴建政陷於錯誤，於同日下午3時38分許，前往宜蘭縣○○鎮○○路000號之台新銀行羅東分行提領300,000元，經銀行人員察覺有異而通報警員處理，賴建政遂配合警員與本案詐欺集團成員約定交付款項，並將報紙裝入牛皮紙袋內偽裝現金。

嗣趙傳宗於110年1月20日凌晨0時許，經「徐皓哲」指示而聯繫林品翰後，在桃園市○○區○○路000號之世紀帝國KTV交付林品翰2,000元車資，推由林品翰搭乘火車前往宜蘭收取詐騙款項，林品翰遂於同日下午6時20分許，前往宜蘭縣○○鎮○○巷00號前，當面向賴建政取款，然取得賴建政所交付之牛皮紙袋後，即為警當場逮捕而未遂。

二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之認定部分：

一、關於違反組織犯罪防制條例之供述證據部分：按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎。

又上開組織犯罪防制條例第12條第1項規定，係排除一般證人於警詢陳述之證據能力之特別規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則不在排除之列，至於共犯被告於偵查中以被告身分之陳述，仍應類推適用上開，定其得否為證據（最高法院102年度台上字第2653號、107年度台上字第3589號判決意旨參照）。

查證人即同案共犯林品翰、證人即被害人賴建政於警詢時之陳述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，依前揭規定及說明，於違反組織犯罪防制條例之罪名，即絕對不具證據能力，不得採為判決基礎（然就加重詐欺取財未遂罪名則不受此限制）。

又被告趙傳宗於警詢時之陳述，對於被告自己而言，則屬被告之供述，為法定證據方法之一，自不在組織犯罪防制條例第12條第1項規定之排除之列，除有不得作為證據之例外，自可在有補強證據之情況下，作為證明被告自己犯罪之證據。

二、關於加重詐欺取財未遂之供述證據部分：按上開組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定，係以犯罪組織成員犯該條例之罪者，始足語焉，至於所犯該條例以外之罪，其被告以外之人所為之陳述，自仍應依刑事訴訟法相關規定，定其得否為證據（最高法院103年度台上字第2915號判決意旨參照）。

又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。

經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官對各該證據方法之證據能力，迄至言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第47至48、90頁），且被告於原審審理時就供述證據之證據能力均表示沒有意見（見原審卷第105頁），而本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均有證據能力。

三、本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、關於參與犯罪組織部分：被告對於前揭參與犯罪組織之事實，於原審審理時已坦白承認（見原審卷第21、91、108頁），復有被告與同案共犯林品翰、「徐皓哲」及本案詐欺集團不詳成員之對話紀錄截圖在卷可考（見偵字第2919號卷第49至65、77至78、89至93頁），可知本案詐欺集團從被告加入之109年9月間起，至於本案犯罪期間，已存續有一定時間，而犯罪手法規律一致、分工嚴謹、層級分明，且處處設有斷點以避偵查，又可互相支援調度，並按一定比例朋分贓款，堪認本案詐欺集團為一持續存在之組織，顯非為立即實施犯罪而隨意組成，且參以被告所參與之團體，其成員均係以詐騙他人金錢獲取不法所得為目的，且各成員間分別負責對被害人直接實施詐騙、指派工作、通知車手收取詐欺款項、轉交詐欺款項等，是被告所參與者，係透過縝密之計畫與分工，成員彼此相互配合，由多數人所組成之於一定期間內存續以實施詐欺為手段而牟利之具有完善結構之組織，其屬三人以上，以實施詐術為手段，所組成之具有持續性及牟利性之有結構性組織之犯罪組織之事實，亦堪認定。

稽此，被告此部分任意性之自白，確與事實相符，可以採信。

二、關於加重詐欺取財未遂部分：被告對於上開加重詐欺取財未遂犯行，亦於原審審理時供認不諱（見原審卷第21、91、108頁），核與證人林品翰、賴建政於警詢及偵查中之證述情節一致(見偵字第2919卷第13至30、120至123頁)，此外，復有宜蘭縣政府警察局羅東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、數位勘查採證同意書、門號0000000000號通聯調閱查詢單各1份、扣案物品照片12張、手機對話紀錄翻拍照片33張等件（見偵字第2919號卷第34至44、49至65、67至75頁）在卷可稽，另有被告所使用之IPHONE行動電話1支扣案可證，足認被告上開任意性自白，核與事實相符，堪以採取。

三、綜上，本件事證明確，被告上揭參與犯罪組織、加重詐欺取財未遂之犯行堪以認定，均應依法論科。

參、論罪部分：

一、按共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡與行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，且意思之聯絡不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之。

其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。

而共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責，是共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任。

共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。

如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院34年上字第862號、73年台上字第2364號、28年上字第3110號、77年台上字第2135號判例意旨參照）。

目前遭破獲之詐欺集團之運作模式，多先以詐欺集團收集人頭證件及金融機構帳戶，以供該集團對被害人施以詐術、接受被害人匯入受騙款項及將贓款層層轉交，並避免遭檢警調機關追蹤查緝，再由該集團成員以虛偽之情節詐騙被害人，即迅速指派集團成員提領或收取款項；

此外，為避免因於收集人頭帳戶或提領、收取詐得贓款時，遭檢警調查獲該集團，多係由集團底層成員出面從事該等高風險之面交、提款、取走贓款再交與詐欺集團上游等工作，其餘成員則負責管理帳務或擔任居間聯絡之後勤人員。

故擔任負責提領、收取款項、取走贓款再交與詐欺集團上游者及居間聯絡之成員，倘明知所提領、收取之款項，係被害人遭詐欺而依指示匯入指定帳戶或交付之詐欺所得，其參與詐欺集團之組織分工，負責提領、收取詐欺所得贓款、取走贓款再交與詐欺集團上游，並將領取款項之一部分充作自己之報酬，最終目的係使詐欺集團順利完成詐欺取財犯罪，並確保獲得不法利潤、朋分贓款，其所為顯係基於自己共同犯罪之意思，事前同謀而參與集團之犯罪行為，並已為構成要件行為。

據前所述，被告加入「徐皓哲」、「戴肥」、同案共犯林品翰及其他不詳成年人共組之本案詐欺集團，由本案詐欺集團不詳成年成員負責向被害人賴建政施以詐術，使被害人陷於錯誤，由被告通知同案共犯林品翰向被害人收取詐騙款項，再由被告收取並轉交詐騙款項，即被告及其所屬之本案詐欺集團其他成員等共犯合組本案詐騙犯罪集團，為達詐騙被害人之目的而彼此分工，就各該犯行分工擔任詐騙、居間聯繫、領取贓款、取走贓款再交與詐欺集團上游等任務，其等犯罪型態具有相當之計畫性，係需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪，足認被告及其所屬之本案詐欺集團成員等人相互間，或雖彼此不相識或未確知彼此參與分工細節，然就詐騙被害人之行為，應各均具有相互利用之共同犯意，並各自分擔部分犯罪行為，被告縱未參與全部犯行，或與本案詐欺集團成員間雖未必直接聯絡，然其等既相互利用彼此部分行為，以完成犯罪之目的，揆諸前揭說明，則無礙於其等為共同正犯之成立，仍應就該犯罪之全部事實共同負責。

二、本件詐欺集團成員雖已著手詐欺犯行之實行，惟因銀行人員發現有異，即時通知警員處理，被害人並配合警員以報紙偽裝現金放入牛皮紙袋內，致被告無法取得詐欺款項而不遂。

是核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第2項、第1項第1、2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂罪。

三、查被告參與犯罪組織即本案詐欺集團之著手行為，即加入犯罪組織與其加重詐欺取財未遂之行為雖非同一，然加重詐欺取財未遂之行為係在其繼續參與犯罪組織中所為，二者仍有部分合致；

且被告參與該詐欺集團之犯罪組織，即係依其等前開分工開始實施加重詐欺犯行，是被告參與該犯罪組織，顯係以實施加重詐欺犯行作為其目的，揆諸上開說明，自不能將參與犯罪組織及加重詐欺取財未遂論以數行為，而予以併罰，以免過度評價，是被告於參與犯罪組織之繼續中，犯如事實欄一所示加重詐欺取財未遂犯行，因被告僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅論以參與犯罪組織罪及加重詐欺取財未遂罪之想像競合犯關係，依刑法第55條規定，從一重之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂罪論處。

四、又據前述，被告與本案詐欺集團成員間雖未必直接聯絡，惟各成員僅負責整個詐欺犯行中之一部分分擔，被告既分擔整體詐欺被害人過程中，負責派遣車手前往取款及收取車手所取得款項再交付集團上手之工作，是依上揭說明，被告於其參與本案詐欺集團期間，自應就本案詐欺集團成員對被害人行騙之行為，與本案詐欺集團成員共同負責。

而就參與犯罪組織部分，被告並非本案詐欺集團之發起、主持、操縱或指揮之人，故應認被告與其他參與犯罪組織之本案詐欺集團成員係朝同一目標共同參與犯罪實行之聚合犯，為必要共犯（最高法院81年台非字第233號判例意旨參照）；

就上開三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂犯行，被告與同案共犯林品翰、「徐皓哲」、「戴肥」等人間，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

五、被告業已著手於詐欺犯罪之實行，惟因被害人配合警員以報紙偽裝現金放入牛皮紙袋內，致被告無法取得詐欺款項，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

六、110年12月10日公布之司法院大法官釋字第812號解釋意旨略以：106年4月19日修正公布之組織犯罪防制條例第3條第3項規定：「犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。」

（嗣107年1月3日修正公布第3條，但本項並未修正）就受處分人之人身自由所為限制，違反憲法比例原則及憲法明顯區隔原則之要求，與憲法第8條保障人身自由之意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力等語。

故被告雖犯組織犯罪防制條例3條第1項後段之罪，然已無庸依同條例第3項規定審酌是否宣告強制工作，附此敘明。

七、按想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人犯罪行為侵害數法益皆成立犯罪，僅因法律規定從一重處斷科刑，而成為科刑一罪而已，自應對行為人所犯各罪均予適度評價，始能對法益之侵害為正當之維護。

因此法院於決定想像競合犯之處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑作為裁量之準據，惟具體形成宣告刑時，亦應將輕罪之刑罰合併評價。

基此，除非輕罪中最輕本刑有較重於重罪之最輕本刑，而應適用刑法第55條但書規定重罪科刑之封鎖作用，須以輕罪之最輕本刑形成處斷刑之情形以外，則輕罪之減輕其刑事由若未形成處斷刑之外部性界限，自得將之移入刑法第57條或第59條之科刑審酌事項內，列為是否酌量從輕量刑之考量因子（最高法院109年度台上字第3936號判決可資參照）。

查被告於偵查及審判中就其所犯參與犯罪組織犯行，均自白不諱，固合於組織犯罪防制條例第8條第1項後段之減刑規定，惟所犯參與犯罪組織罪屬想像競合犯之輕罪，依據前開說明，應為量刑考量因子即可。

至被告雖於原審審理時供稱：我於警詢時有供出詐騙集團之上游等語，惟經原審函詢宜蘭縣政府警察局羅東分局是否因被告供述，而查獲該犯罪組織者或共犯乙情，經回覆稱：「旨案目前偵處中，上游犯嫌尚未到案」等語，有宜蘭縣政府警察局羅東分局110年9月10日警羅偵字第1100024684號函1份在卷可稽（見原審卷第121頁），是本案並無檢警因被告提供資料，而查獲該犯罪組織者之情，不該當組織犯罪防制條例第8條第1項中段之減刑規定，附此敘明。

肆、沒收部分：扣案之黑色IPHONE行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），固係被告本案持與同案共犯林品翰聯繫所用，然該行動電話1支非被告所有之物等情，業據被告於原審審理時陳明在卷（見原審卷第107頁），並有門號0000000000號通聯調閱查詢單1紙存卷可考（見偵字第2919號卷第67頁），復乏積極證據證明上開行動電話為犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體無正當理由提供之物，爰不予宣告沒收。

至其餘扣案物品，均無證據證明與本案犯行相關，亦不予宣告沒收。

伍、駁回上訴之理由：

一、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用組織犯罪防制條例第3條第1項後段，刑法第11條前段、第28條、第339條之4第1項第1款、第2款、第2項、第55條前段、第25條第2項，刑法施行法第1條之1第1項等規定為依據，並審酌被告有公共危險之犯罪科刑紀錄，素行難謂良好，此有本院被告前案紀錄表1紙在卷可參，其四肢健全而有謀生能力，卻不思以正途賺取所需，竟貪圖不法利益，而加入本案詐欺集團，擔任自車手處收受贓款再轉交集團人員之收水，無視政府一再宣示掃蕩詐欺集團之決心，造成被害人受騙，所為殊值非難，幸銀行人員即時發覺有異通知警員，被害人方未受有損害，兼衡被告於原審審理時自陳家庭經濟情形為勉持之生活狀況、高中肄業之智識程度、參與犯罪組織部分符合組織犯罪條例第8條第1項後段減刑要件，暨犯後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑8月。

並對被告不為強制工作之諭知。

另就沒收部分說明：扣案被告與共同正犯林品翰聯繫之門號0000000000號行動電話1支，非屬違禁物，且為被告之前女友所有，非被告所有之物乙節，業據被告陳明在卷，並有門號0000000000號通聯調閱查詢單1紙存卷可考，復乏積極證據證明為屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體無正當理由提供之物，爰不予宣告沒收。

經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。

二、被告上訴意旨固指以：被告到案時，對案情交代均高度配合且知無不言，被告本案亦無得取款項，且已知錯也不再犯案，被告願意接受懲罰，但認為刑期太重，懇請從輕量刑等語。

惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。

且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度。

縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁判，務求「罪刑相當」。

而在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌前揭各項情狀，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。

據上，被告上訴意旨所指，核無理由，應予駁回。

陸、被告經合法傳喚，無正當理由而不到庭，爰不待其陳述，逕行一造辯論而為判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官林小刊提起公訴，檢察官白忠志到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 7 日
刑事第二十二庭審判長法 官 王美玲
法 官 汪怡君
法 官 葉韋廷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李逸翔
中 華 民 國 111 年 4 月 7 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。
前項之強制工作，準用刑法第90條第2項但書、第3項及第98條第2項、第3項規定。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第5項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。
第5項、第7項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。