臺灣高等法院刑事-TPHM,110,上訴,3447,20220428,1

臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第3447號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蔣岳錡


選任辯護人 江榮祥律師（法扶律師）
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院109年度訴字第498號，中華民國110年9月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第9190號、109年度毒偵字第1054號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於販賣第二級毒品及持有第二級毒品伽瑪羥基丁酸之罪刑及犯罪所得沒收部分撤銷。

蔣岳錡犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑陸月；

又持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

其他（扣案含第二級毒品伽瑪羥基丁酸成分之液體沒收銷燬，及扣案手機沒收部分）上訴駁回。

事 實

一、蔣岳錡明知甲基安非他命、搖頭丸（MDMA）、伽瑪羥基丁酸（GHB）均為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有，甲基安非他命、MDMA亦係藥事法所列之禁藥，不得非法轉讓，竟分別為如下犯行：㈠基於轉讓禁藥之犯意，以所持小米廠牌手機（IMEI：0000000000000000、0000000000000000，含SIM卡2枚，下稱本案手機）與林星同聯繫後，於民國108年12月10日晚間10時許，在臺北市○○區○○街00號之西門淨旅飯店客房內，轉讓甲基安非他命2包（每包約1公克）、搖頭丸4顆予林星同。

㈡基於持有第二級毒品之犯意，於109年2月間某日，在「陳北極」前所承租之臺北市中山區林森北路某日租套房內，取得「陳北極」所遺留之含微量GHB成分之透明液體1瓶（下稱GHB水，含玻璃外瓶1個，毛重800.19公克、驗前淨重498.38公克、驗餘淨重497.16公克，純度未達1％，無法確認純質淨重，無證據認其純質淨重為20公克以上），而自斯時持有之。

嗣於109年3月26日上午7時45分許，經警持搜索票至其位於臺北市○○區○○○路0段000巷0號7樓住處執行搜索，當場扣得上開GHB水1瓶，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序部分：㈠本件上訴範圍：被告蔣岳錡為本案行為後，刑事訴訟法第348條於110年6月16日修正公布（同年月18日施行），將原規定「上訴得對於判決之一部為之；

未聲明為一部者，視為全部上訴。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。」

，修正為「上訴得對於判決之一部為之。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」

。

本件檢察官及被告均就原審判決提起上訴，並於110年11月25日繫屬本院，有原審法院110年11月24日北院忠刑勤109訴498字第1100009812號函及其上本院110年11月25日戳章可稽（參本院卷一第3頁），是本件係於新法施行後始繫屬於本院之案件，自應適用修正後之規定（最高法院110年度台上字第5375號裁定意旨參照）。

另依上開修正規定之立法理由，其所稱「無罪、免訴或不受理者」，不以在主文內諭知者為限，第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之。

起訴書以被告基於持有第二級毒品之犯意，於108年12月10日下午4時許，在臺北市安東街某處日租套房，取得大麻1包；

復於109年2月間某不詳時間，在臺北市林森北路某日租套房取得甲基安非他命7包、GHB水1瓶而持有之，並基於施用第二級毒品之犯意，於109年3月25日晚間將近12時許，在臺北市萬華區西門町某日租套房內施用甲基安非他命1次，認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品、第11條第2項之持有第二級毒品等罪嫌，經原審法院認持有第二級毒品大麻之低度行為，為其另所涉犯並認定有罪之販賣毒品高度行為所吸收，而不另論罪；

施用毒品部分認應由檢察官聲請觀察、勒戒或命附條件之緩起訴，起訴程序違背規定，而為不受理之諭知，並認該持有第二級毒品甲基安非他命、GHB水之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，就持有甲基安非他命及GHB水部分不另為不受理之諭知。

本件檢察官及被告固均有上訴，然檢察官僅就被告持有GHB水部分提起上訴，並未就施用毒品及持有大麻、甲基安非他命部分上訴；

被告則僅就原審論罪科刑之販賣毒品部分提起上訴，是依上開說明，本院之審判範圍僅及於如事實欄所載，即被告所涉販賣（轉讓）第二級毒品、持有第二級毒品GHB水部分犯行及相關沒收部分（即扣案GHB水、本案手機及犯罪所得之沒收）；

就原判決所認被告施用第二級毒品公訴不受理部分、持有第二級毒品大麻不另論罪部分、持有第二級毒品甲基安非他命不另為不受理諭知部分，及其餘相關沒收部分，均非本件上訴範圍，本院即無庸審究。

㈡證據能力：本案下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告及辯護人於準備程序均同意作為證據，並迄本案言詞辯論終結時均未聲明關於證據能力之異議，本院審酌該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認該供述證據具證據能力。

至卷內所存經本判決引用之非供述證據部分，經核與本件待證事實均具有關聯性，且無證據證明係違反法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。

二、認定事實：㈠訊據被告就上開犯罪事實於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第90、124、192頁、本院卷第157頁），核與證人林星同證述情節相符，並有被告與林星同間Grindr通訊軟體對話紀錄翻拍照片、內政部警政署刑事警察局109年5月6日刑鑑字第1090036481號鑑定書、原審法院109年度聲搜字第273號搜索票、臺北市政府警察局內湖分局109年3月26日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據等件在卷可稽，並有扣案GHB水1瓶（含玻璃外瓶1個，毛重800.19公克、驗前淨重498.38公克、驗餘淨重497.16公克，純度未達1％，無法確認純質淨重）、本案手機1支可佐，足認被告前開任意性自白與事實相符而可採信。

㈡辯護意旨固認被告出於同一施用毒品之犯意，同時購入而持有第二級毒品甲基安非他命及GHB水，屬單純一個持有行為，均屬施用第二級毒品犯行之低度行為，均為施用毒品之高度行為所吸收，應不另論罪云云。

惟按吸收關係，一般有主行為吸收從行為、高度行為吸收低度行為、重行為吸收輕行為等不同情形，然不論何種情形，須數個犯罪構成事實，有縱的前後關係，若數個犯罪構成事實並無前後關係，自無吸收可言；

施用行為而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，故持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至其他同具持有關係之他罪犯行（最高法院92年度台上字第7419號、98年度台上字第4336號判決意旨參照）。

本件被告於109年3月25日晚間將近12時許，在臺北市萬華區西門町某友人承租之日租套房內，以置入玻璃球內燒烤後吸食煙霧方式，施用甲基安非他命1次，嗣於翌日（26日）上午7時45分許，為警持搜索票搜索，扣得甲基安非他命7包、GHB水1瓶，並經員警採尿送驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，為被告所供承，並有上開搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司109年4月14日內湖-1號濫用藥物檢驗報告等件在卷可稽，可認屬實。

然據被告陳稱：該GHB水是伊於109年2月間為「陳北極」清理某日租套房時取得的，該瓶是全新未開封的，伊並未使用過；

而該甲基安非他命7包，伊無法確定是在108年12月10日向「陳北極」購得的，還是在109年2月間一併在日租套房內取得的等語（見本院卷第156至158頁），是除已無法認定被告是否係基於同一持有犯意而同時持有該等甲基安非他命及GHB水外，被告亦自承未施用該GHB水，其經尿液採驗結果亦未檢出第二級毒品GHB之成分，則被告施用第二級毒品甲基安非他命，即難認與其持有第二級毒品GHB水間具垂直之縱的前後關係，依前開說明，2行為間應不生吸收關係，上開辯護意旨即非可採。

㈢從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪：㈠新舊法比較：被告行為後，毒品危害防制條例第11條第2項、第17條第2項規定於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日施行。

修正後該條例第11條第2項將持有第二級毒品之罰金刑上限，自新臺幣（下同）3萬元提高至20萬元；

該條例第17條第2項則將舊法「於偵查中及審判中均自白」即可減輕其刑之規定，修正為「於偵查及『歷次』審判均自白」者，始得減輕其刑。

是比較新舊法之結果，適用被告行為時之修正前毒品危害防制條例對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應就被告所為適用其行為時即修正前之相關規定。

㈡按甲基安非他命及MDMA均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列第二級毒品，亦經衛生福利部公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，屬藥事法規範之禁藥，故轉讓甲基安非他命、MDMA予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，因藥事法第83條第1項之法定刑較毒品危害防制條例第8條第2項為重，二者有法條競合關係，應依「重法優於輕法」，適用藥事法規定處罰。

㈢核被告如事實欄㈠所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；

如事實欄㈡所為，係犯修正前毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。

㈣被告轉讓前持有甲基安非他命、MDMA之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

其以一行為同時轉讓甲基安非他命、MDMA予林星同，係以1行為觸犯數罪名，應依刑法第55條規定從一重論處。

㈤被告所為轉讓禁藥、持有第二級毒品GHB水之2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈥公訴意旨固認被告如事實欄㈠所為，應構成毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。

惟按轉讓（有償或無償）或販賣毒品，均有持有及交付毒品之行為，其構成要件有相當之共同性，僅因有無營利之意圖，而異其法律上之判斷，如起訴事實中被告之行為已屬特定，並無發生混淆或誤認之虞時，兩者之基本事實即屬相同，故檢察官依販賣毒品罪或轉讓毒品罪起訴，法院自得在不影響基本事實同一之基礎下，變更檢察官所引應適用之法條，改依轉讓毒品（禁藥）罪或販賣毒品罪論處（最高法院100年度台上字第4920號判決意旨參照）。

經查：⒈依被告與林星同之Grindr對話紀錄觀之（參臺北地檢署109年度他字第3071號卷〈下稱他卷〉第37至45頁），林星同係以未曾嘗試毒品為由，向被告索要「2件衣服（搖頭丸）」、「1根煙（甲基安非他命）」，經被告稱「我幫你去跟朋友拿」，並主動對林星同稱「我都準備一些…給你試試吧」、「那我幫你各準備2，飯（大麻）你不想嘗試看看嗎，我覺得比衣服好」、「反正我會先拿齊，晚上試過你再決定」、「反正我先幫你搭配，晚上你再自己決定」、「今天要麻煩碰面一下，因為我要轉帳給我拿的朋友」等語，固可認被告應林星同之要求，自他人處購得毒品後擬交予林星同，然雙方於對話中並未提及毒品之價格，並據證人林星同於原審中證稱：伊與被告認識20幾年了，本案是伊剛開始接觸使用毒品，也是第一次跟被告拿，伊不知道拿毒品要錢，甲基安非他命2包4,000元、搖頭丸4顆2,000元的價格是被告見面時跟伊說的，被告用多少錢拿到的伊不知道，因為伊身上只有帶4,000元，就跟被告說之後再給，被告也說好，事後被告跟伊要這筆錢時，伊才說要用10幾年前的欠款來抵債，被告也就沒有再跟伊收款等語（見原審卷第181至187頁），則被告於事前未先與林星同確認毒品金額，交付毒品當下亦未向林星同收受費用，事後也未實際取得款項，故被告所辯：我當初的想法是十幾年沒遇到林星同，林星同說他不想要太複雜，也不想要遇到藥頭，這中間我沒有得到好處，只是基於幫忙朋友的心態等語，似非全然無據，其是否確基於營利之意圖而交付毒品予林星同，仍屬有疑。

⒉被告於上開Grindr之對話中，固有詢問林星同之前所認識暱稱「秋液濃」之網友「衣服」要算林星同多少錢（參他卷第44頁），然考其對話上下文觀之，被告之意似在警告林星同該名網友之品格及誠信不佳，勿與之過於親近，尚難認被告意在比較雙方毒品販售之價格多寡，無從據此推認被告確有販賣毒品以營利之意圖。

⒊林星同固於向被告取得毒品翌日，與暱稱「Warren」之網友以通訊軟體LINE對話稱「He give me last night」、「Not give I pay」、「4000」、「你不是說2500」、「Two for 4000」、「Cheap」等語（參他卷第36頁），然林星同既未實際支付被告毒品款項，所稱「4000」僅係經被告轉述該毒品之價值，且尚較其自「Warren」處聽聞之金額便宜，益難據以認被告交付予林星同之毒品確有賺取價差，無從為不利於被告之認定。

⒋是依檢察官之舉證，尚無從證明被告交付毒品予林星同確具營利意圖，依罪證有疑利於被告之原則，應為有利被告之認定。

公訴意旨認被告基於營利之意圖販賣第二級毒品予林星同，容有未洽，然其持有及交付毒品予林星同之基本事實同一，並經本院於審理時告知該轉讓毒品（禁藥）之罪名（見本院卷第115、150頁），使當事人就此有辯論之機會，無礙被告防禦權之行使，依上開說明，爰依法變更起訴法條。

四、刑之加重減輕事由：㈠被告前因施用第二級毒品案件，分別經原審法院以107年度簡字第2009號、第2856號、108年度簡字第693號判決分別判處有期徒刑2月、2月、3月確定，並經本院以108年度聲字第1172號裁定定其應執行有期徒刑5月確定，並於108年9月2日徒刑易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定成立累犯。

參酌司法院釋字第775號解釋意旨，觀諸被告前已因上開施用毒品等前案經法院論罪科刑，甫執行完畢，未及半年，旋犯販賣第二級毒品，而其販賣第二級毒品之罪質遠較施用第二級毒品罪為重，顯然被告雖因施用毒品前案經論罪科刑，並執行完畢，但對於被告之威嚇力仍有不足，而仍於如此短的時間內再犯本案之罪，堪認被告對於刑罰之反應力已有薄弱，而有加重其刑之必要，爰裁量加重之。

㈡按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命、MDMA（無證據足認達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。

被告於偵查、原審及本院審理中均自白坦認有交付甲基安非他命、搖頭丸予林星同之事實，依前開說明，縱其所犯應依藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，仍應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈢辯護意旨固另請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。

惟按刑法第59條雖為法院依法得行使裁量權之事項，然必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院105年度台上字第2551號判決意旨參照）。

本案被告所犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，其法定刑度為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金，所犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，法定刑度為處2年以下有期徒刑、拘役或20萬元以下罰金，刑度已非甚重，且轉讓禁藥部分尚經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，且轉讓及持有毒品係毒害社會，嚴重危害社會治安，為政府嚴予查禁之行為，是其最低刑度較其轉讓及持有毒品對社會風氣及治安之危害程度，已無情輕法重之情形，且其亦非受到外在客觀環境之逼迫而不得不為前開犯行，在客觀上難認有何特殊原因或堅強事由，而足以引起一般同情而顯有可憫恕之情，認本件並無適用刑法第59條之餘地，此部分辯護意旨難認可採。

五、本院之判斷 ㈠原審關於販賣第二級毒品、持有第二級毒品GHB水不另為不受理諭知，及犯罪所得沒收部分，均撤銷改判：⒈原審認被告基於販賣第二級毒品以營利之犯意，販賣第二級毒品甲基安非他命、搖頭丸（MDMA）予林星同，認被告犯販賣第二級毒品罪，並予論罪科刑，固非無見，然本院認公訴人尚未能證明被告確具營利意圖，僅足認定其此部分所為係犯轉讓禁藥罪，原審認事用法尚有未洽。

被告上訴主張其無販賣毒品之犯行，指摘原判決上開認定不當，為有理由，應由本院就原審此部分認定之罪刑及犯罪所得之沒收撤銷改判。

⒉原審認被告持有第二級毒品GHB水部分為其施用第二級毒品犯行所吸收，不另為不受理之諭知，亦非無見，然本院認被告施用第二級毒品甲基安非他命犯行，難認與其持有第二級毒品GHB水間具垂直之縱的前後關係，2行為間應不生吸收關係，已如前述，原審此部分適用法律亦有未妥。

檢察官上訴主張被告持有第二級毒品GHB水部分應單獨構成犯罪，為有理由，亦應由本院撤銷改判。

⒊爰審酌被告前已有多次毒品前科，明知毒品對人體及社會治安之危害，仍無視政府嚴查毒品禁令，猶轉讓甲基安非他命、搖頭丸予林星同施用，並擅自持有GHB水，助長毒品禁藥流通，毒害他人身心健康，敗壞社會風氣，應予非難，然考其犯後坦承轉讓及持有毒品犯行，態度尚可，所轉讓及持有毒品之數量、價值非鉅，兼衡以被告犯罪之動機、目的、手段，及其自陳大專夜校畢業之智識程度，前為百貨業，現因疫情關係而無業，為低收入戶，僅能靠補助維生，需扶養外婆之家庭及經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並就得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標準。

另查無被告就轉讓及持有第二級毒品犯行有何犯罪所得，爰不為犯罪所得沒收之諭知，附此敘明。

㈡原審關於GHB水沒收銷燬及本案手機沒收部分上訴駁回：按刑法於105年7月1日修正施行後，就沒收制度定性為刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非從屬於主刑之從刑。

另依刑事訴訟法第455條之27第1項規定：「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；

對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決。」

查檢察官及被告分別就原判決販賣毒品及持有第二級毒品GHB水部分提起上訴，上訴效力自應及於相關之沒收部分。

原判決就其相關之GHB水及本案手機沒收部分，業已敘明：①扣案GHB水1瓶，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗後，檢出含有第二級毒品GHB成分，堪認屬違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，除鑑驗用罄部分外沒收銷燬之，又盛裝上開G水之瓶子1個，因直接接觸上開毒品，其上留有毒品殘渣，衡情難以與之析離，且無析離之實益與必要，一併予以沒收銷燬之；

②扣案本案手機1支係被告用以與林星同聯繫本案取得第二級毒品之用，為供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定沒收之。

經核原審就上開沒收（含沒收銷燬）部分之認定，與法並無違誤，應就此部分駁回上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，修正前毒品危害防制條例第11條第2項、第17條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官游忠霖提起公訴，檢察官高怡修提起上訴，檢察官陳慧玲、朱婉綺到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 28 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 呂寧莉
法 官 林呈樵
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝雪紅
中 華 民 國 111 年 4 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
修正前毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。