臺灣高等法院刑事-TPHM,110,上訴,3645,20220413,1

臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第3645號
上 訴 人
即 被 告 楊筌傑

選任辯護人 張智超律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院110年度訴字第496號，中華民國110年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第9358號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於犯罪所得不予沒收部分撤銷。

未扣案之犯罪所得新台幣陸萬元，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額。

其餘上訴駁回。

事 實

一、楊筌傑與吳峰興（所涉本案販賣毒品犯行，業經最高法院109年度台上字第5578號論處罪刑確定）均知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得販賣，竟共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，於民國106年10月16日上午11時32分許，由吳峰興使用門號0000000000號行動電話，以通訊軟體LINE（下稱LINE）和欲購入甲基安非他命販售張億平聯絡，經吳峰興向楊筌傑確認販售價格後，於翌（17）日中午12時48分，與張億平談妥以新臺幣（下同）6萬元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命35公克後，由吳峰興於不詳時間，在楊筌傑位於台北市萬華區昆明街上東京凱悅日租套房，由楊筌傑交付甲基安非他命35公克，旋即在不詳時間，復在址設臺北市○○區○○街○○號○○樓「光馬三溫暖」內，將甲基安非他命35公克交付予張億平，張億平則依吳峰興之指示，於同日傍晚某時，在光馬三溫暖內，將6萬元交付予不知情之蔣德鄰，再由蔣德鄰於同日晚間某時，至梁元昌所經營、址設臺北市○○區○○街000號之1「Sam髮型工作室」，將該6萬元交付予不知情之梁元昌，由梁元昌依吳峰興之指示，將該6萬元轉交予楊筌傑。

二、案經臺灣臺北地方檢察署檢察官簽分後偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。

本判決下列所引除被告以外之人於審判外之各項供述證據，公訴人、上訴人即被告楊筌傑（下稱被告）及其辯護人均未爭執其證據能力（見本院卷第86至88頁），且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得作為證據，認有證據能力，合先敘明。

二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。

貳、本院認定犯罪事實之證據及理由訊據被告否認有與吳峰興共同販賣第二級毒品甲基安非他命予張億平，辯稱：並未收到梁元昌所交付6萬元，很久之前有與吳義興共同合資購買毒品，後來就沒聯繫，我並沒有販賣毒品云云，被告之辯護人則以：張億平與吳峰興之對話紀錄，僅有吳峰興交付毒品給張億平之行為，無從認定被告楊筌傑與吳峰興共同謀議販售毒品及行為分擔，且本件僅有吳峰興供述被告為其上游，無其他補強證據，吳峰興指認被告楊筌傑為販毒共犯或上游，可取得減刑之優惠，其間具利害關係，難認其所述客觀真實。

梁元昌稱案發前被告與吳峰興間已關係不好了一陣子，兩人不可能共處一室並共同商議出售毒品，且吳峰興於106年10月19日住院中，應無可能至光馬三溫暖交付毒品予張億平。

被告並未自梁元昌處收取上開販毒所得6萬元，吳峰興未告知被告關於張億平購毒事宜，被告即使收受梁世昌20至30萬的錢要去購買毒品，其未必知悉其中6萬元係吳峰興出售毒品給張億平之價額。

被告傳遞給吳峰興之紙條與本案無涉，亦無脅迫用語等語置辯。

經查：

一、吳峰興販賣甲基安非他命予張億平之過程吳峰興知悉任職光馬三溫暖櫃檯之張億平急需購買第二級毒品甲基安非他命以轉售給張復嘉，於106年10月16日上午11時32分許，使用門號0000000000號行動電話，以LINE通訊軟體和張億平聯絡，嗣於翌（17）日中午12時48分許，與張億平談妥以6萬元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命35公克後，吳峰興復於不詳時間，在光馬三溫暖內將甲基安非他命35公克交付張億平，張億平則依吳峰興之指示，於同日傍晚某時許，在光馬三溫暖內，將6萬元交付不知情之蔣德麟，再由蔣德麟於同日晚間某時至梁元昌所經營之「Sam髮型工作室」，將6萬元交付不知情之梁元昌等情，證人吳峰興於偵查及原審審理時證述綦詳，復與證人梁元昌於偵查及原審審理時、證人張億平、蔣德鄰及張復嘉於偵查時之證述情節相符（106年度偵字第27197號卷【下稱偵27197卷】二第67至75頁反面，110年度偵字第9358號卷【下稱偵9358卷】第59至62、65至68、91至98、108至161頁），並有吳峰興及張億平間購毒達成合意之LINE對話紀錄、中華郵政股份有限公司106年10月27日儲字第1060227546號函暨所附張億平帳戶交易明細、中國信託商業銀行帳號106年11月14日中信銀字第106224839153331號函暨所附張復嘉存款交易明細各1份可憑（偵9358卷第53至58頁，偵27197卷二第53至65頁），吳峰興如事實欄所述販賣甲基安非他命予張億平乙節，應堪認定。

二、被告與吳峰興就販賣甲基安非他命予張億平具有共同正犯關係之認定㈠關於價金之交付過程⒈證人張億平於警詢及偵訊時均證稱：我是用LINE跟吳峰興聯絡購買毒品，106年10月16日是張復嘉要向我買35公克甲基安非他命，但我手上沒有，我才用LINE跟吳峰興說要買35公克甲基安非他命，吳峰興一開始表示上游報價7萬元，但張復嘉覺得有點貴，我又請吳峰興再去問，上游回說6萬元也可以，我和吳峰興才達成用6萬元購買35公克甲基安非他命之合意，嗣於同年月19日凌晨，吳峰興在光馬三溫暖內先將35公克甲基安非他命交給我，張復嘉並將4萬7,000元轉帳給我，我後於同日傍晚才在光馬三溫暖內將6萬元交給蔣德麟，再請蔣德麟交給梁元昌等語（偵9358卷第45至52、59至62頁）。

⒉證人吳峰興於偵查中證稱：張億平與被告是上下游關係，因張億平的客人張復嘉當時需要35公克甲基安非他命，但張億平沒有，遂向我索取，而我身上也沒有，所以張億平請我聯絡被告，我於是向被告調到35公克甲基安非他命，我跟被告說這些毒品是張億平要的，6萬元價金之後會另外請人給他，之後我到被告在西門町昆明街的日租套房拿到毒品，我請梁元昌把6萬元直接交給被告等語（偵9358卷第92至95頁）；

復於原審審理時證稱：我於106年10月16日以LINE和張億平對話，張億平要向我購買甲基安非他命，當時被告在我身邊，是被告跟我說7萬元，所以我向張億平報價7萬元，張億平說這比他們預期的高，我於是再詢問被告，待被告同意後我才回覆張億平6萬元，價格都是被告決定的，之後我先到西門町昆明街被告的日租套房拿到毒品，再到光馬三溫暖將35公克甲基安非他命交給張億平，我向被告拿毒品時，張億平的錢還沒湊齊，而我的腳受傷不方便，所以才要張億平將錢交給梁元昌，並跟被告說之後再找梁元昌收錢等語（偵9358卷第108至136頁）。

⒊復參以綽號大樹即證人蔣德鄰於偵查中證稱：張億平請我轉交錢、包裹的次數很多。

張億平106年10月19日傍晚，在光馬三溫暖交付現金6萬元給我，該筆錢是吳峰興的錢，當時吳峰興不在，所以請梁元昌代收，但詳情我不清楚，只是他有請我幫忙，我就幫忙，但我不知道這筆錢是作何用。

張德平說6萬元是吳峰興的，請我交給梁元昌，再讓梁元昌轉交給吳峰興，其餘沒有說什麼。

我拿到現金6萬元後，當晚（106.10.19晚上），我到梁元昌經營的髮廊即昆明街184之1號交給梁元昌等語（見偵9358卷第66頁），核與綽號SAM（山姆）即證人梁元昌於偵查及另案審理中證述：蔣德鄰106年10月19日晚上，在我位於○○街○○號的理髮店，交付現金6萬元給我，這筆錢是吳峰興請張德平交給蔣德鄰，蔣德鄰再交給我，因為當時吳峰興腳受傷行動不便，所以請我把現金6萬元交給綽號阿恩之人。

我不記得什麼時間給楊筌傑，我有楊筌傑的電話，我聯絡楊筌傑到我的理髮店，楊筌傑到場後，我就交付現金6萬元給楊筌傑。

我不知道張億平為何要給吳峰興6萬元；

吳峰興就打電話給蔣德麟，叫蔣德麟把錢拿來給我，因為蔣德麟不認識楊筌傑，所以蔣德麟沒有辦法把錢拿給楊筌傑，所以就是叫我幫他把錢拿給楊筌傑。

轉交6萬元的部分，吳峰興沒有請我傳話給楊荃傑等情相符（見偵9358卷第67至68頁、第143頁） ⒋此外，證人吳峰興與張億平106年10月19日有如下LINE對話：106年10月19日下午8時23分安德烈(即張億平)：阿嘉那邊已出。

要給廠商的數量是45還 是50還是多少?確認一下106年10月19日下午8時30分炊tigerape 逑1(即吳峰興)：我給他6106年10月19日下午10時27分安德烈(張億平)：我把六交給大樹（即蔣德麟），他會拿給 山姆（即梁元昌）有吳峰興與張億平對話紀錄在卷可參（見偵9358卷第58頁），上開對話內容亦與吳峰興、張億平、蔣德鄰、梁元昌上開證述相符；

復參以被告與「沃」即證人吳峰興之LINE對話亦曾有出現如下對話（見偵27198卷第95頁）：沃 ：哥，SAM（即梁元昌）昨天1800給我了，我忘了給 你被 告：鐹魚 沒關係亦足認梁元昌確實有擔任被告與吳峰興間金流中介者之角色，且與證人吳峰興所證稱：我跟楊筌傑常常找不到對方，就會託梁元昌傳話，我常去梁元昌的店，梁元昌的店當做一個中繼站，如果楊筌傑找不到我的時候，楊筌傑常常會交代梁元昌要交代我的事情或是要找我的訊息，久而久之我跟楊筌傑常常透過梁元昌去跟對方聯絡或是交付事情。

我有跟梁元昌說張億平會將款項一筆6萬元交給他，他再交給楊筌傑等情相吻合（見偵9358卷第114頁）。

㈡關於毒品之交付 證人吳峰興於偵查中證述：時間我不記得，被告交付毒品地點是當時的日租套房即台北市萬華區昆明街上的東京凱悅日租套房中，而被告的住處會一直更換等語（見偵9358卷第92頁），警員於106年11月28日下午3時40分許，持原審法院核發之搜索票至臺北市○○區○○街○○號之○○進行搜索時，被告在現場並於身上扣得曱基安非他命1包（毛重1.45公克）。

嗣於同日下午6時30分許，警員經被告同意至其承租位於臺北市○○區○○路000號○○樓之○○内執行搜索，當場查扣内桌上所查扣之安非他命半成品（總毛重：290.64公克)及製毒器具量杯3個、濾網1個及攪拌器2支，在房間櫃子内查扣之安非他命吸食器2組、玻璃球6個（内含殘渣無法秤重）、安非他命殘渣罐1個、安非他命殘渣袋1個、安非他命1包（毛重：5.46公克、淨重：4.66公克）、液態安非他1罐（毛重：14.82公克）、液態MDMA2罐（總毛重：15.83公克）、分裝袋44個及電子磅秤1台等物，有臺灣臺北地方法院106年聲搜字第1456號搜索票、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣押物品清單、現場照片在卷可稽（見偵27198卷一第29至42頁、110他1557卷第25、29、33、37、41、45、49、53、57、61頁），被告亦不否認上開物品為其表弟所保管（見106聲羈297卷第10頁），被告確實於其承租處持有相當數量之毒品可供交付，參以被告與Fx Vic之LINE對話中（見偵27198卷一第122至124頁）於106年8月22日關於毒品交付，亦是約在被告位於○○街○○號居處，益證吳峰興所言非虛。

㈢綜合上情，被告與吳峰興就販賣甲基安非他命予張億平乙節有事實欄所述之分工，應堪認定。

三、被告營利意圖之認定 近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般人當無輕易為他人購毒，或將原所持有之毒品任意轉售他人，而甘冒再次向他人購買時，被查獲移送之風險，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，並有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，乃隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，因此販賣之利得，除經行為人坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難查得實情。

是故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

參以被告106年10月30日之前與暱稱「Fx Vic 」之LINE對話中（見偵27198卷一第126頁），提及「一台（即甲基安非他35公克）是外面六萬多了，我拿到是1台58000，半台是29000」 等語（見偵27198卷一第152頁反面），被告以58000元取得甲基安非他命35公克，再以60000元之價格售予張億平，自有因價差而獲利之意圖。

從而，本件被告於主觀上確有販賣上述毒品以營利之意圖，應屬明確。

四、被告及其辯護人所辯不足採之理由㈠共犯吳峰興之證述欠缺補強證據，並不可採云云。

⒈按所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證陳述者指述之犯罪非屬虛構，能予保障所指述事實之真實性，即已充分。

又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告所實行之犯罪，但以此項證據與陳述者之指述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。

是所謂補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料。

⒉共犯吳峰興證稱被告共同參與販賣甲基安非他命予張億平乙節，有證人張億平、鄭德鄰、梁元昌之上開證述可資佐證，復有張億平與吳峰興之LINE對話內容、被告與吳峰興、Fx Vic之LINE對話內容得以佐證，復有扣案毒品在卷可參，均得作為補強吳峰興所述為真實具有可信性，被告上開所辯吳峰興係為取得減刑之優惠，證述內容欠缺補強云云，即無可採。

㈡梁元昌所交付之金錢並非張億平購毒之價金云云 證人梁元昌於原審審理時證稱：我和吳峰興、被告都認識，他們是我的客人和去光馬三溫暖認識的朋友，蔣德麟於106 年10月19日晚間將6萬元拿給我，因為吳峰興當時受傷住院，不方便自己把錢拿給被告，才請我將6萬元交給被告，我用LINE和被告聯絡，說吳峰興要給他6萬元，被告就到我的店裡把6萬元拿走，我知道吳峰興與被告間有在買賣毒品，所以我也沒多問這筆6萬元是什麼錢，至於這筆6萬元的毒品後來有無交貨，我並不清楚，而除了這筆6萬元外，吳峰興要向被告買毒品，有放了10幾萬元在我這裡，這些錢後來也給被告拿走了，但後來吳峰興有跟被告要毒品，被告沒有給吳峰興毒品，這10幾萬元和前面那筆6萬元是不同次給被告等語（偵9358卷第136至162頁），核與證人吳峰興於原審審理時證述：我原先只有跟梁元昌說張億平會拿6萬元來，請梁元昌先收下再轉交給被告，後來才跟梁元昌說這筆錢全部都是張億平要給被告的貨款，我另外和幾個朋友也有集資要向被告買毒品，這些錢也放在梁元昌那裡，被告後來把錢拿走了卻沒有給我毒品，不過這些錢和這筆6萬元是不同時間，6萬元是張億平買的，其他則是我自己要買的等語（偵9358卷第108至136頁）大致相符；

且證人梁元昌與被告並無嫌隙，亦未因本案犯行遭起訴，又其上揭所述，業經具結以擔保證言之可信性，衡情應無甘冒偽證之處罰，而勾串證詞、設詞誣陷被告之理，所為證述應值採信。

則本案購毒價金6萬元與另筆10於萬元款項既係於不同時間分次交予被告，足見被告對梁元昌轉交被告之6萬元係本案購毒價金，而與其他合資購買毒品之款項無涉乙情知之甚詳，此揭所辯，應屬無稽。

㈢共犯吳峰興住院中不可能向被告取得毒品而交付張億平云云證人吳峰興於106年10月17日至同年月26日係在臺北醫學大學附設醫院住院乙情，有臺北醫學大學附設醫院108年4月19日校附醫歷字第1080002375號函暨所附吳峰興就醫資料影本在卷可稽（原審卷第343至387頁），核與證人吳峰興、梁元昌證稱吳峰興因住院，故無法自行將6萬元交給被告之情節相符。

證人吳峰興於偵查及原審審理時均證稱：我已不記得何時至自被告處取得35公克甲基安非他命及何時交付予張億平，但向被告取得毒品地點係在被告日租套房以及交付張億平地點就是光馬三溫暖等語（偵9358卷第92、115頁），則吳峰興雖證稱不記得交付毒品與張億平之確切時間，然就交付款項之金額、交付毒品之地點、對象等節均已證述明確特定，故仍無礙於本案被告共同販賣第二級毒品犯行之認定；

復參以吳峰興住院時之護理紀錄（見原審卷第363頁），於106年10月19日凌晨3時01分至上午8時32分，均未見護理師有訪視吳峰興之紀錄，衡以醫院病房進出並非嚴格監控之地方，長達5小時之空檔，吳峰興不假外出接洽毒品事宜亦非難以想像之事，辯護人此部分辯解，應無理由。

㈣被告與吳峰興關係不睦云云辯護人固稱被告與吳峰興間已關係不好了一陣子、吳峰興係為換取減刑優惠才誣指被告涉案云云，然證人梁元昌所述被告與吳峰興間有爭執之事係渠等另外合資購買毒品，吳峰興將出資之10萬價金寄放在梁元昌處，而被告始終未將毒品給吳峰興乙事（偵9358卷第140至143頁），而與本案無涉，且從被告與吳峰興LINE對話中（見偵27198卷第68至74頁，被告仍不忘提攜吳峰興而提供投資管道，並提醒吳峰興注意安全，而吳峰興亦以「哥」稱被告等情，絲毫未見有關係不睦之情，被告上開所辯即無可採。

五、證人吳峰興之證述不一並不足為有利被告之認定 ㈠觀諸證人吳峰興於106年11月28日、同年月29日、30日之警詢、偵訊及原審羈押庭訊問時，均未曾證述有與被告共同販賣毒品之情，然⒈依法務部○○○○○○○○107年01月22日北所戒字第10708000900號函檢附職務報告所載（見偵9358卷第74至75頁），被告於107年1月16日9時47分許，於出房運動時在主管轉身開啟同梯次其他收容人時，趁機將紙條塞予吳峰興，吳峰興唯恐該行為影響其官司案情且職平目業多次宣導不得有私下傳遞訊息情事，以免受罰，吳峰興遂於運動結束後，馬上向職主動陳報此事。

而被告所傳遞紙條其內容為「記得啊千萬不要說在我家裡搜到的事你寄放的，記得開庭時要幫我證明我家裡搜到的是我表弟所寄放的，這樣我們兩個才能安全脫險，才不會愈滾愈不能收拾。

我表弟叫熊皓偉，推給他跟安德列，只要我們2個證詞一樣，過關機會就高，記得嘿，不能說你我之間，然後要說證明我家的東西都是我表弟的，我星期五要開庭了，還有要說我那支電話是安德烈要給我表弟用的，知道嗎？看完馬上撕掉」等語（偵9358卷第81頁）。

⒉證人吳峰興於107年2月14日偵訊及嗣後原審審理時均一致證稱：被告在萬華分局拘留室時，就威脅要我要將事情推給張億平和熊皓偉，我很害怕，所以警詢及偵查時沒說實話，後來我和被告都被羈押在臺北看守所時，被告又於107年1月16日早上傳紙條給我，也要我把事情都推給張億平和熊皓偉，因為被告想要脫罪，我收到紙條後很難過，看守所內的室友也鼓勵我把事情說出來，所以我在107 年1月16日以後說的話才實在等語（偵9358卷第94至95、117、121至122、128至131頁）。

㈡證人梁元昌於原審審理時亦證稱：我是因為吳峰興和被告都想脫罪，所以才在警詢及偵訊時配合他們，當時在警察局內，我、被告、吳峰興和吳俊賢共4人被關在一起，被告要我們不要亂說話，如果真的推不掉，就都推給被告的表弟熊皓偉，當時吳峰興沒有說什麼，就只有聽被告在說話等語（偵9358卷第150至154頁），該等證詞互核相符，且與上引臺北看守所函文及附件內容一致，審以被告於107年間雖經查獲多次販賣及持有毒品案件，並為檢察官提起公訴，然其中僅本案販賣毒品與張億平之部分與吳峰興為共同正犯，且吳峰興於偵查及本院審理時以證人身分陳述之範圍僅限本案，其於106年11月28日、同年月29日、30日之陳述與日後證述不同之處亦僅係被告為販賣毒品與張億平之共同正犯乙事，而與被告其他犯行無涉，足認被告要求吳峰興配合為虛偽證述之案件即係本案無訛；

又證人吳峰興已就如何受被告威脅乙節證述明確，可見其於106年11月28日、同年月29日、30日警詢、偵訊及本院羈押庭訊問時，均係因畏懼被告，乃配合供述而未供出被告本案犯行，自難作為有利於被告之認定。

㈢再吳峰興於106年10月17日至同年月26日係在臺北醫學大學附設醫院住院乙情，業經認定如前，核與證人吳峰興、梁元昌證稱吳峰興因住院，故無法自行將6萬元交給被告之情節相符。

又證人吳峰興有意圖營利而基於販賣毒品之犯意，於不詳時間在光馬三溫暖內先交付35公克甲基安非他命與張億平，張億平嗣後給付款項6萬元之事實，既經最高法院109年度台上字第5578號及歷審判決認定屬實，且證人吳峰興於本案偵查及審理時均證稱：我已不記得交付35公克甲基安非他命與張億平的確切時間，但地點就是光馬三溫暖等語（偵9358卷第92、115頁），則吳峰興雖證稱不記得交付毒品與張億平之確切時間，然就交付款項之金額、交付毒品之地點、對象等節均已證述明確特定，故仍無礙於本案被告共同販賣第二級毒品犯行之認定；

換言之，縱吳峰興並非於106年10月19日自醫院外出交付毒品與張億平，亦無解於被告有參與形成販毒合意並收取價金之事實，辯護人此部分辯解，應無理由。

㈣至辯護人固稱被告與吳峰興間已關係不好了一陣子、吳峰興係為換取減刑優惠才誣指被告涉案云云，然證人梁元昌所述被告與吳峰興間有爭執之事係渠等另外合資購買毒品，吳峰興將出資之10萬價金寄放在梁元昌處，而被告始終未將毒品給吳峰興乙事（偵9358卷第140至143頁），而與本案無涉，此揭辯解無非忽略前引各項供述及非供述證據，尚難憑此推認被告無起訴書所載本案犯行。

六、綜上，本案事證明確，被告所辯均不足採信，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

參、論罪

一、新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告為本次販賣第二級毒品犯行後，毒品危害防制條例第4條第2項業經修正，並於109年7月15日施行。

修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，修正後為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，經比較修正前、後，毒品危害防制條例第4條第2項規定，構成要件均未變更，然刑度及罰金均較修正前提高。

是比較新舊法之結果，修正後之規定對被告並未較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定論處。

二、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

其就本案犯行，與吳峰興有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。

其利用蔣德鄰、梁元昌收取價金部分為間接正犯。

肆、本院判決

一、上訴駁回部分：㈠原審認被告有事實欄所示共同販賣甲基安非他命之犯行，事證明確，並審酌被告知悉甲基安非他命為極易成癮且戕害他人身心健康甚鉅之第二級毒品，經政府嚴令禁止販賣，猶恣意違反國家禁令，出於共同販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯罪動機與目的，危害社會秩序情節，其行為實已構成毒品之流通，影響國民身心健康，殊值非難；

且其犯後始終未坦承犯行，尚難憑其犯後態度於量刑上為有利於其之認定；

而其於本案犯行遭查獲前，曾因賭博經法院為科刑判決，素行非佳，有本院被告前案紀錄表可參；

並考量其本案販毒次數為1次、數量為35公克、收取6萬元對價之規模，兼衡其自承學歷為高中畢業，入監服刑前在工地做模板，家中為低收入戶等語等一切情狀，量處有期徒刑7年6月。

經核原判決認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。

㈡被告上訴意旨猶執前揭前詞否認犯罪云云，業經本院一一論駁如前，本件被告上訴，並無理由，應予駁回。

二、撤銷改判部分就本案犯罪所得，原審業經認定被告獲得價金 6萬元，本院亦同其認定，惟原審說明不予沒收之理由略以：被告因與吳峰興共同販賣第二級毒品甲基安非他命與張億平而收受之6萬元對價，為其本案犯罪所得，固應依法宣告沒收及追徵；

然該次販毒所得業經原審法院以107年度訴字第354號判決宣告沒收及追徵，嗣經本院以108年度上訴字第3096號、最高法院109年度上訴字第5578號確定在案，不予重複宣告沒收等旨，無非認為本案犯罪所得6萬元，業經前案沒收宣告，如仍諭知沒收，將使被告遭雙重剝奪財產上不利益而不予沒收。

然查：本院108年度上訴字第3096號刑事判決係以被告於106年10月16日與吳峰興共同販賣第二級毒品予張億平之犯罪事實，並未經檢察官起訴，原審就此部分逕予判決，顯有未受請求之事項予以判決之違法，而將原判決此部分暨被告定應執行刑部分均撤銷，另於上訴駁回部分亦未談及有犯罪所得6萬元部分，原判決認定此犯罪所得業經前案沒收宣告確定，自非允當，被告上訴主張無罪，此部分之沒收與犯罪事實罪刑部分為有關係之部分，依刑事訴訟法第348條第2項之規定，視為亦已上訴，此部分原判決不予沒收有前述可議之處，就此部分即無可維持而應撤銷，並依刑法第38條之1第1項、第3項之規定諭知如主文第二項所示之沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項，判決如主文。

本案經檢察官劉異海到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 13 日
刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 蔡如惠
法 官 廖建瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邵佩均
中 華 民 國 111 年 4 月 13 日