臺灣高等法院刑事-TPHM,110,上訴,3669,20220407,1

臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第3669號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 許惇凱


指定辯護人 孫寅律師
上 訴 人
即 被 告 葉靖于


指定辯護人 本院公設辯護人 戴遐齡
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院110年度訴字第378號，中華民國110年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第9167號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、許惇凱、葉靖于均明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，並為行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款所列管制進出口物品，未經許可不得非法運輸進入我國境內，竟與真實姓名年籍不詳之「阿道」及apple id「toyota1980000000oud.com 」（下稱「toyota198888」）之成年人共同基於運輸第三級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，緣「阿道」計畫自緬甸經過大陸地區廣東省私運管制之第三級毒品愷他命進入臺灣，為使愷他命入境後，得順利提領，乃於民國110年3月前某日，聯絡葉靖于，以新臺幣（下同）12萬元為報酬，指示葉靖于尋找收領愷他命包裹之人頭收件人，在臺負責收受愷他命毒品包裹。

葉靖于遂於110年4月間某時，以6萬元之代價，委託許惇凱代為領貨，並持至指定之地點交付。

嗣「阿道」為躲避查緝，將私運進口之愷他命1批分裝24包後（驗前合計淨重約2732.92公克，驗前合計純質淨重約2705.59公克），藏放於6個機器軸承，並裝入包裹內，再以「林維濠」為收件人、「新北市○○區○○○00○0號新竹貨運淡水營業所」為收貨地，並由不知情之運輸公司自緬甸起運後，轉由大陸地區廣東省轉香港，再於110年4月26日運抵臺灣，而將上開管制進口之第三級毒品非法運輸、進口至我國境內。

嗣內政部警政署刑事警察局接獲情資，立即向財政部關務署密報登錄，於110年4月26日經海關人員通知前往遠雄快遞倉儲，共同開驗查獲，扣得如附表編號1所示之愷他命3包。

嗣為查緝犯嫌，遂依案內包裹派送流程，由新竹物流公司桃園營業所運送至新竹貨運淡水營業所。

葉靖于於110年4月28日聯絡許惇凱上開包裹已送至新竹貨運淡水營業所，並於同日上午某時，將如附表編號8所示內裝有通訊軟體Signal以及紀錄有葉靖于Signal聯絡人暱稱「謝爾比班傑明」之iPhone 6Plus手機（IMEI碼：000000000000000號）1支交付許惇凱，供聯繫收貨事宜使用。

許惇凱遂於同日駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車前往上開營業所領取包裹，載往新北市○○區○○路000號之19大田寮停車場內之倉庫，並聯絡葉靖于於倉庫內會合，2人即以如附表編號4至6、9至10所示工具，共同鋸開包裹內之機器軸承，取出軸承內之愷他命後分裝為3大袋（其中1袋為許惇凱欲留供自己施用），並等待「toyota198888」之進一步指示，隨即為現場埋伏之員警查獲，扣得如附表編號1至10所示之物，另於110年4月30日，經警持搜索票至葉靖于位於新北市○○區○○路0段000號10樓居處搜索，扣得附表編號12所示之物。

二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據（第1項）。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

經查，本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告許惇凱、葉靖于、辯護人等於本院準備程序中，分別表示同意或不爭執證據能力（本院卷第109至111頁），復於審判期日就本院提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，認該等證據均具證據能力。

㈡本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，復無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應有證據能力。

二、上揭事實，業據被告許惇凱、葉靖于於偵查及審理中坦承不諱，且互核相符（110年度偵字第9167號卷〈下稱偵卷〉卷二第61至68頁、第71至75頁、第95至101頁、第111至114頁、第171至175頁、第183至186頁、第199至211頁、第257至265頁、第290至293頁、原審卷第189頁、本院卷第155頁），並有附表編號8所示被告許惇凱手機內與「toyotal98888」之電話紀錄擷圖照片2張、通訊軟體Signal與暱稱「謝爾比班傑明」通話紀錄擷圖照片2張、手機相簿內對話紀錄翻拍照片3張、新竹物流客戶簽收單翻拍照片1張、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（執行處所：新北市○○區○○路000 號之19之倉庫）、被告許惇凱之自願受搜索同意書、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（受執行人：許惇凱）各1份、財政部關務署臺北關110年4月26日北竹緝移字第1100100973號函暨檢附財政部關務署臺北關扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄、進口快遞貨物簡易申報單第CX100K768Q26號各1份、現場勘察照片28張、110年4月28日蒐證報告1份、內政部警政署刑事警察局110年4月30日刑紋字第1100045251號鑑定書、原審110年度聲搜字第327號搜索票、被告葉靖于之女友羅苔菁自願受搜索同意書、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（受執行人：葉靖于）各1 份、被告許惇凱扣案手機與「toyota198888」通訊擷圖翻拍照片1張、貨運歷史託運明細1份、被告許惇凱、葉靖于使用之手機數位鑑識資料2份、車牌號碼00-0000號自用小客車之路線圖1份附卷可憑（偵卷一第23至27頁、第51至59頁、第61至66頁、第89至93頁、第97至111頁 、第225至232頁；

偵卷二第3至19頁、第47至56頁、第125頁、第145至146頁、第153至165頁、第177至181頁、第311至335頁），又扣案如附表編號1所示白色晶體24包（驗前合計淨重約2732.92公克，取樣0.09公克鑑驗用罄，驗餘合計淨重2732.83公克，驗前合計純質淨重約2705.59公克），檢出愷他命成分一節，有內政部警政署刑事警察局110年5月5日刑鑑字第1100046999號鑑定書各1 份在卷可稽（偵卷三第133至135頁），復有附表編號1至10、12所示物品扣案可憑，足認被告2人上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

綜上，本案事證明確，被告2人犯行均堪認定，應予依法論科。

三、論罪㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，且係行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款所列之管制進出口物品，依法不得運輸、私運進口。

另按運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件。

換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件（最高法院92年度台上字第3096號判決意旨參照）。

且按懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，係指未經許可，擅自將逾公告數額之管制物品，自他國或公海等地，私運進入我國境內而言，一經進入國境，其犯罪即屬完成（最高法院96年度台上字第6959號判決意旨參照）。

故核被告許惇凱、葉靖于所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪、懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。

被告2人運輸第三級毒品前持有第三級毒品純質淨重5公克以上之行為，為運輸毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告許惇凱、葉靖于與真實姓名年籍不詳綽號「阿道」及「toyotal98888」等成年男子就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

又其等間利用不知情之航空公司、快遞公司及該等公司之從業人員實行上開犯罪，均為間接正犯。

㈢被告許惇凱、葉靖于各以一行為，同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，均依刑法第55條規定，從一重以運輸第三級毒品罪處斷。

㈣被告葉靖于前因公共危險案件，經臺灣臺北地方法院以107年度交簡字第2165號判決判處有期徒刑4月確定，於108年4月29日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告葉靖于前受有期徒刑之執行完畢，於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

然參酌司法院釋字第775號解釋之意旨，法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，依職權本於合目的性之裁量，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。

經查，被告葉靖于所犯前案，固與本案均屬故意犯罪，然衡酌所犯案件之保護法益、罪質類型、手段，與本案均不同，尚難認其有何刑罰反應力薄弱或具特別惡性之情形，為免被告葉靖于所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，爰依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，裁量不予加重其刑。

㈤按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查被告許惇凱、葉靖于於偵查及歷次審判中均自白犯行，詳如前述，均依前揭規定減輕其刑。

㈥按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。

所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。

而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。

是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院103年度台上字第1382號判決意旨參照）。

查被告許惇凱固於110年4月30日19時41分許警詢時供稱被告葉靖于為共犯等語（偵卷二第65至68頁），然警方於109年4月28日，在上址倉庫扣得運輸進口如附表編號1所示愷他命，並查獲領取包裹之被告許惇凱及在場之被告葉靖于，斯時藏放於軸承內之愷他命業經取出，此為被告許惇凱所是認，衡以被告葉靖于倘未參與本案犯行，被告許惇凱自無同意被告葉靖于在場致其查知被告許惇凱持有大量愷他命之可能，足認警方於110年4月28日已有確切之證據，足以合理懷疑被告葉靖于參與本案犯行，此由警方於110年4月28日下午4時16分許，即拘提被告葉靖于到案可證，有內政部警政署刑事警察局解送人犯報告書及臺灣士林地方檢察署檢察官拘票各1份附卷可考（偵卷一第3至4頁、第43頁），更且，被告葉靖于於110年4月30日19時20分許警詢中已自白參與本案犯行（偵卷二第61至64頁），早於被告許惇凱於110年4月30日19時41分許警詢中供述被告葉靖于為共犯，亦難認本案係因被告許惇凱之供述始查獲共犯被告葉靖于，依前揭說明，尚無適用上開減刑規定之餘地，附此敘明。

㈦按刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必於審酌一切犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。

查毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件，復在各大媒體廣泛宣導反毒，被告許惇凱、葉靖于對此自不能諉為不知，然竟共同運輸進口愷他命，合計淨重高達2732.92公克，驗前合計純質淨重亦達2705.59公克，重量非微，情節重大，即令及時查獲，尚未散布造成實害，然考量被告2人行為惡害、分工情形、涉案程度等，仍應給予適當之制裁，不容輕縱，復查無被告2人有何特殊之原因或環境而犯罪，在客觀上足以引起一般人同情之處，且被告2人所犯販賣第三級毒品罪，均適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，已無即使科以該減輕後之最低刑度仍嫌過重之情形，因認無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地，被告2人及辯護人請求依刑法第59條減輕其刑，自難認有據。

四、上訴駁回之理由㈠原審詳予審理後，為相同認定，至原審雖漏未說明被告葉靖于所犯應否依刑法第47條第1項規定加重其刑，然其未予加重其刑之結論與本院認定並無二致，附此敘明。

原審並審酌被告2人不思循正當途徑獲致財物，無視政府反毒政策及嚴格查禁，明知愷他命足以戕害人體身心健康，助長社會不良風氣，竟為圖非法獲利，與真實姓名年籍不詳綽號「阿道」及「toyotal98888」等成年男子共同運輸愷他命來臺，若流入市面，非但助長毒品流通、氾濫，戕害他人身心健康，更間接危害社會、國家健全發展；

惟念及被告2人犯後終能坦承犯行，且係扮演聽從他人指示之角色及地位，非處於運輸第三級毒品之主導地位，兼衡被告2人犯罪之動機、目的、手段、扣案愷他命之重量及純度等犯罪情節、教育程度、家庭生活與經濟狀況等一切情狀，量處被告許惇凱有期徒刑3年7月，量處被告葉靖于有期徒刑3年8月。

就沒收部分說明：㈠扣案如附表編號1所示愷他命，為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，包裝袋因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應一併沒收，至送驗耗損部分之毒品，因已鑑析用罄，業已滅失，不另宣告沒收。

㈡扣案如附表編號8、12所示之手機各1支，分別為被告許惇凱、葉靖于用以互相聯繫及與「toyotal98888」聯絡運輸本案毒品之用；

扣案如附表編號2所示之軸承6個，係供夾藏運輸之愷他命用途；

扣案如附表編號3至7、9至10所示之物，亦係供運輸毒品所用之物，均依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。

㈢扣案如附表編號11所示之物，查無證據可認與本案犯行有關，不予宣告沒收。

被告2人於原審中均供稱尚未取得報酬等語（原審卷第38頁、第57頁），復查無證據可認被告2人實際上受有犯罪所得，故不予宣告沒收犯罪所得。

經核原審採證認事用法均無違誤，量刑及沒收亦屬允當，應予維持。

㈡檢察官上訴意旨略以：被告許惇凱、葉靖于運輸之第三級毒品愷他命重量總計2732.92公克，若成功運輸入國內，對國人身心健康將產生巨大傷害，而被告許惇凱、葉靖于初始均矢口否認犯行，雖其等終能坦承犯行，然犯後態度難謂良好，且被告2人係扮演將運輸入境之毒品取貨後，破壞軸承、將毒品取出，進一步在國內散布之重要階段行為，原審經依毒品危害防制條例第17條第2項予以減刑後，僅就被告許惇凱、葉靖于分別判處有期徒刑3年7月、3年8月，實無以收警惕之效，亦未能使罰當其罪，自難認為適法妥當。

被告許惇凱上訴意旨略以：1.警方於110年4月28日逮捕被告許惇凱、葉靖于時，尚未掌握被告葉靖于與本案是否有關連，其涉案程度為何，尚無相當依據合理懷疑被告葉靖于為共犯，迄至被告許惇凱於110年4月30日明確供述被告葉靖于為共犯，警方始查獲被告葉靖于之犯行，被告許惇凱應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。

2.被告許惇凱因經濟壓力大，才一時迷惘鋌而走險，然於偵查及審理中始終坦承犯行，又供出上游而查獲被告葉靖于，被告僅受他人指示收貨、運送至指定處所，並非核心角色，惡性較低，獲利甚小，且毒品已扣案而未流入市面，被告許惇凱犯罪情狀應堪憫恕，請依刑法第59條規定減輕其刑等語。

被告葉靖于上訴意旨略以：被告葉靖于因受金錢誘惑，一時智慮未深鋌而走險，然於偵查及審理中始終坦承犯行，就所知一切詳加交代，被告葉靖于非居於幕後策劃之主要人員，係受「阿道」與暱稱「toyota198888」指揮，但因其等為境外人士難以追蹤查獲，致無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，毒品已扣案而未流入市面，倘科以最低法定刑3年6月由嫌過重，在客觀上足以引起一般之同情，請依刑法第59條規定減輕其刑。

㈢經查，警方於被告許惇凱於110年4月30日供述被告葉靖于為共犯前，已有確切證據，足以合理懷疑被告葉靖于參與本案犯行，且被告葉靖于自白犯行亦早於被告許惇凱於警詢中之供述，難認本案係因被告許惇凱之供述始查獲共犯被告葉靖于，被告許惇凱尚無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定之餘地；

又刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，本案查無被告2人有何特殊之原因或環境而犯罪，在客觀上足以引起一般人同情之處，且被告2人所犯經依前開規定減輕其刑，亦無即使科以該減輕後之最低刑度仍嫌過重之情形，當無再依刑法第59條規定減輕其刑之必要，此經本院認定並說明理由如前。

末按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號判例、99年度台上字第189號判決意旨參照）。

又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

查原審判決關於科刑部分，已於理由內說明其審酌之量刑事由，檢察官上訴意旨所指稱被告2人之犯罪後態度、運輸毒品數量甚鉅、分工之角色及地位等節，均據原審列為量刑因子，原審復已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列一切情狀，並未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，所量之刑亦屬允當，並無應構成撤銷之事由。

綜上，檢察官及被告2人各執前詞，提起上訴，均難認有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳貞卉提起公訴，檢察官許仲瑩到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 7 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 陳信旗
法 官 俞秀美
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝崴瀚
中 華 民 國 111 年 4 月 7 日
附表
編號 名稱 數量 備註 1 愷他命 3大包（內含24小包） 驗前合計淨重約2732.92公克，取樣0.09公克鑑驗用罄，驗餘合計淨重2732.83公克，驗前合計純質淨重約2705.59公克。
2 軸承 6個 3 電子磅秤 1臺 4 電鋸 2臺 5 榔頭 1支 6 鐵鍬 1支 7 分裝包 1批 8 iPhone 6Plus手機 1支 許惇凱持用之工作機 （IMEI：000000000000000號，內含國際門號000-0000-0000號SIM 卡1張） 9 手套 1批 10 電鋸刀片 1盒 11 大麻 1 包（毛重0.011 公克）。
與本案無關 12 iPhone 6銀色手機 1支 葉靖于使用之手機 （IMEI：000000000000000 號，內含門號0000-000000號SIM卡1張）