臺灣高等法院刑事-TPHM,110,上訴,610,20220427,1

臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第610號
上 訴 人
即 被 告 郭忠鑫


選任辯護人 張藝騰律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院109年度訴字第354號，中華民國109年12月24日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第8888號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於有罪部分撤銷。

甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑伍月，緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定後陸個月內向公庫支付新臺幣貳拾萬元，及接受捌小時之法治教育課程。

事 實

一、緣甲○○與代號BA000-A108015號成年女子（真實姓名年籍資料均詳卷，下稱甲○）原係男、女朋友，二人相約民國108年4月29日晚間至甲○○位在臺北市○○區○○街000號2樓住處見面，甲○欲與甲○○談論二人的感情是否要結束乙事，甲○○以為二人仍如往常，反事先詢問得甲○同意以「藥」助性後，即先行購買含有第三級毒品愷他命（Ｋetamine，俗稱Ｋ他命）之咖啡包二包。

108年4月29日晚間，甲○前往甲○○前揭住處時，甲○○明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款公告列管之第三級毒品，亦屬藥事法第20條第1款規定之偽藥，不得轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意，於當（29）日晚間某時及隔（30）日晚上10時至同年5月1日早上6時前之某時，接續沖泡摻有第三級毒品愷他命之咖啡包二次予甲○飲用。

嗣經甲○於108年5月1日上午6時許睡醒後獨自離開甲○○處所至警局報警，始悉上情。

二、案經甲○告訴暨臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、本院審理範圍 本件檢察官起訴上訴人即被告甲○○分別涉犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥及修正前刑法第277條第1項傷害罪嫌，另於原審審理期間移送併案審理被告涉嫌藉機性侵甲○之犯行。

原審審理後，認除甲○指述，在無其他證據補強下，難以認定被告有藉機性侵甲○之情，該部分無從併案審理，應退回由檢察官為適法之處理；

另被告被訴傷害罪部分，因甲○已於109年8月31日撤回告訴狀（見原審訴字卷第39頁），業經原審就此部分諭知公訴不受理之判決。

被告僅就原審認定其有罪部分（即前揭事實欄部分）提起上訴，從而，本院審理範圍僅限於檢察官起訴被告提供毒品咖啡包予甲○之轉讓偽藥部分，合先敘明。

二、證據能力之說明

(一）證人即告訴人甲○於警詢之陳述，為被告以外之人於審判外 所為之陳述，既經被告及其選任辯護人否認此部分之證據 能力（見本院卷第115頁），依刑事訴訟法第159條第1項規 定，甲○於警詢之陳述自無證據能力。

(二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定， 但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第1 59條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項及 第159條之5分別定有明文。

本件檢察官、被告及其辯護人 ，就本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，除前 揭甲○之警詢筆錄外，其餘於本院準備程序時均不爭執證據 能力（見本院卷㈠第115頁），且迄言詞辯論終結前均未聲 明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證 或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟 法第159條之5規定，均有證據能力。

(三）又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述）， 並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條 之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定事實所憑之證據及理由：

（一）訊據被告對於自己與甲○於案發時為男女朋友關係，曾於事實欄所載時、地，二次將含有愷他命成分之咖啡包，於沖泡後供甲○飲用之事實，自始於警詢、偵訊、原審及本院均坦承不諱（見偵字卷第10頁、第119頁、第125頁至第126頁，原審訴字卷第76頁至第77頁，本院卷㈠第112頁、第193頁），核與證人即告訴人甲○於偵訊、原審及本院分別證述在卷（見偵字卷第71頁至第73頁，原審訴字卷第106頁至第110頁，本院卷第186頁），並有案發現場照片、甲○手繪現場示意圖一張、被告與甲○間之通訊軟體LINE對話紀錄擷圖共35張（按：此部分為偵查中提出）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心108年6月3日毛髮檢驗結果報告（實驗編號：H190090)、民生醫事檢驗所於108年6月11日出具之驗尿檢驗結果報告，及自被告手機內留存自108年1月1日起至同年6月30日間之通訊軟體WECHAT、LINE之完整對話紀錄（分訂成二冊，下稱本院卷㈡、卷㈢）等在卷可稽（見偵字卷第24頁至第38頁、第86頁至第87頁，本院卷㈡、卷㈢），此部分之事實，首堪認定。

（二）雖甲○曾一再證稱：我喝了被告所提供之咖啡後，因事後回家途中覺得不舒服、頭暈、想吐，平常最熟悉的人居然不認識，被告應是在未徵得我同意下將毒咖啡給我飲用，我本來相信被告給我喝的東西是正常的，沒有想過被告可能把摻有毒品的咖啡給我喝云云（見偵字卷第70頁至第72頁，原審訴字卷第107頁至第119頁）。

惟查：１．按被害人之為證人，與通常一般第三人之為證人究非全然相同。

被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。

是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。

從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高法院95年度台上字第6017號判決可參）。

因此，告訴人之指訴是否可採，仍須調查其他積極證據，以查證該指訴是否與事實相符，尚難單憑告訴人之指訴，即為告訴人所指被告犯行之認定。

２．甲○於原審證稱：本案是唯一的一次喝咖啡後，我會感覺昏沉沉的云云（見原審訴字卷第115頁）；

然其亦稱：我們當天吵架，我去談分手，之前我們常常一起喝咖啡，被告會特別跟我說喝了可以放鬆，這次喝完咖啡感覺很睏，但不太覺得這是異常，以前我跟被告在一起的時候，常常都是昏沉沉的，我第一次喝完咖啡醒來有打電話回家找人顧小孩等語（見原審訴字卷第107頁、第114頁至第115頁）。

由甲○證述可知其與被告先前經常一同飲用被告提供之咖啡，並自稱常有昏沉沉的情況，且甲○與被告本次見面係商談分手事宜，必定氣氛不佳，其飲用被告提供之咖啡後，既已感覺到昏昏沉沉，卻不趕緊離開，反而在被告住處待了兩個晚上，過程中復以電話聯繫他人照顧稚子，顯與常情有違，所稱之前未曾與被告一起飲用摻有毒咖啡包之飲料云云，是否屬實，已非無疑。

３．被告對此辯稱：我和甲○的感情很好，我們之前就有過喝毒咖啡包來助性的行為，到案發時已經玩了好幾個月了，這次要做性行為前，我還有問她要不要喝，我是經她同意才去跟小蜜蜂買咖啡包，甲○說以前沒喝過有毒的咖啡，是不可能的事等語（見本院卷㈠第112頁）。

４．又甲○於原審及本院作證時經提示後已承認卷附被告與甲○之WECHAT對話內容為其與被告間之對話（見原審訴字卷第125頁，本院卷㈠卷第186頁）；

再觀諸卷附之被告與甲○之WECHAT對話內容，其中：108年4月22日下午12時18分起─ 甲○：老公你要下班了沒？ 被告：差不多了。

8：30-9：00間。

怎麼了呢？ 甲○：沒有病人可以直接回家嗎？ 被告：當然可以啊。

最快8：30。

妳想要我回家幹嘛？ 妳要過來北投？ 甲○：幹我呀。

哈哈（笑臉符號）。

被告：好阿。

我超想的 （之後被告討論與甲○間先前性行為之情節） 被告：我想問妳，妳是要喝咖啡還是正常做愛？ 甲○：喝咖啡比較好。

被告：因為含春藥的咖啡沒了。

要叫我弟弟拿來。

甲○：叫貨。

被告：抽屜剩的兩包是含眠，吃了好睡的。

又被我喝掉一包。

剩一包了。

我再叫一包菸抽好了。

你喝咖啡抽會比較舒服。

甲○：Ｋ煙嗎？ 被告：別太常這樣搞喔，我們先說好，1-2個月頂多一次。

嗯。

其餘都正常愛愛就好。

好嗎？ 甲○：好（手比OK之貼圖）。

被告：二個月一次。

一個月太短。

甲○：煙有什麼好處？ 被告：這次做完，如果還要玩，就六月了。

菸會把咖啡提起來更嗨。

妳會更狂野。

甲○：會嗎？ 被告：也會讓咖啡更平穩。

會。

我不會讓你一直抽啦。

就一兩根。

夠了。

你上次也抽了兩根阿。

你忘了嗎？ 我不太會做Ｋ菸，自己亂亂做。

因為我都用拉的。

（二人接著討論過去的性事） 甲○：第一次吃藥有個姿勢不錯。

被告：陰唇張的超開。

哪個？ 妳說幹的超爽那個姿勢嗎？ 甲○：嗯嗯。

被告：我記得阿，妳喜歡那樣被哥狂幹阿！？ 甲○：你也覺得不錯嗎？ 被告：我都行啊，我幹妳，其實什麼姿勢都行 …… 我們吃了藥，愛怎麼幹就怎麼幹吧。」

（見本院卷㈠第59頁至第79頁，卷㈢第268頁至第284） 由上開被告與甲○之對話紀錄可知，其二人在案發前曾多次發生性行為，而被告在甲○主動要其早點下班約見面後，詢問甲○「妳是要喝咖啡還是正常做愛？」甲○即回稱：「喝咖啡比較好」，可見其等間所謂之「喝咖啡」並非一般正常性愛；

再由其二人接下來之對話，亦可知其等所飲用者非一般市面販賣之咖啡，需透過被告向弟弟「叫貨」方可取得，且飲用咖啡後做愛，會與「正常愛愛」之反應有別；

甲○甚至自己向被告表示：「第一次吃藥有個姿勢不錯」，被告隨即詢問：「妳說幹的超爽那個姿勢嗎？」甲○回稱：「嗯嗯」，之後被告即表示：「我們吃了藥，愛怎麼幹就怎麼幹吧」，顯見其二人在本案發生前一週即108年4月22日之對話中尚有討論到之前發生性行為時曾飲用摻有毒品之咖啡包飲料助興（性），且甲○確實知悉並親身體驗過飲用毒咖啡後可達到性高潮之效果。

況，本院審理期間，被告之辯護人就上開情節訊問甲○時，甲○就前揭對話訊息中提「正常愛愛」或不正常性愛，僅含糊稱：「我都不太清楚」（見本院卷㈠第187頁），又針對上開內容中甲○提及第一次吃藥姿勢不錯，究係指什麼藥，甲○則稱：「我不清楚，那是甲○○給我吃的藥，他說那是什麼、什麼的吧，我記不清楚」（見本院卷㈠第188頁）。

甲○於本院面對交互詰問時，多以「我不清楚」、「我記不清楚」作答，刻意模糊焦點，則其飲用被告提供之咖啡包飲料時，主觀上應確實知悉其中含有毒品成分無誤。

５．就關於甲○指訴其何以發現被告未經其同意沖泡摻有毒品之咖啡包給其飲用乙節，甲○於原審證稱：我回到家以後發現這可能跟咖啡有關，因為我回家途中覺得很不舒服，頭暈，還撞車、想吐，好幾天無法吃飯，才回想這三天有喝了什麼云云（見原審訴字卷第116頁），依甲○所述，其於108年5月1日返家途中因身體不適而聯想到可能與被告提供之咖啡飲料有關，衡情其自應儘速前往醫院檢查，然甲○卻遲於七日後即108年5月8日、9日始前往醫院檢驗自己的尿液、毛髮，已與常情有違。

況中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心於108年6月3日出具之前揭毛髮檢驗結果報告，檢驗結果雖指甲○曾經使用過Ｋ他命毒品，然判定施用時間為採檢前一週至三個月內（見偵字卷第86頁），再酌以前揭雙方WECHAT對話，甲○與被告在本案發生前應不止一次施用毒品助興（性），而甲○於事隔八、九日後之毒品檢驗結果僅能證明甲○於採檢前一週至三個月有使用Ｋ他命毒品之情。

是依該檢驗報告，尚無從作為認定被告係在未經甲○同意下，將摻有毒品之咖啡包供甲○飲用之不利認定。

(三）綜上所述，本件除甲○之證述外，尚無其他被告以欺瞞方式 誘騙甲○飲用毒咖啡之客觀行為可供為補強證據。

本件事證 已臻明確，被告應係在甲○同意下，接續二次轉讓含有愷他 命成份之咖啡供甲○飲用之犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪：

(一）按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第 三級毒品，亦屬藥事法所稱之偽藥。

藥事法第83條第1項之 轉讓偽藥罪及毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級 毒品罪，均有處罰轉讓愷他命之規定，行為人明知愷他命 為偽藥而轉讓予他人，同時該當於前揭二罪，屬同一犯罪 行為同時有兩種法律可資處罰之法條競合關係。

因毒品危 害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪，其法定本刑為 「三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金」 ，93年4月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑，為「七年以下有期徒刑，得併 科五百萬元以下罰金」，嗣於104年12月2日修正公布施行 ，其法定本刑提高為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣 五千萬元以下罰金」。

是以，除轉讓第三級毒品淨重達二 十公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危 害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特 別規定，而應依各該規定加重處罰外，以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依「後法優於前法」、「重法優於輕 法」之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪 論處（最高法院109年度台上大字第1089號裁定意旨參照） 。

經查，本案既查無證據可認被告轉讓予甲○之偽藥數量， 各已逾上開應予加重其刑之數量標準，依罪疑唯輕原則， 應為被告有利之認定，而認被告上開轉讓之愷他命，均未 達該加重處刑標準，揆諸前揭說明，其上開轉讓行為，自 應適用藥事法第83條第1項之規定處斷。

(二）核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪；被告 上開轉讓愷他命之持有低度行為，為其轉讓之高度行為所 吸收，不另論罪。

(三）被告上開二次轉讓偽藥之犯行，主觀上均係基於同一轉讓 犯意所為，在密切接近之時間、相同之地點實施，侵害同 一法益，各次行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀 念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，屬接續 犯而論以一轉讓偽藥罪。

(四）又按鑑於毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之立法意 旨與自首雷同，係將單純科刑事由作為處斷刑上減輕規定 ，其正當性乃求諸於行為人偵、審程序中自白之事實，而 非刑罰評價對象之構成要件行為，是與罪責成立之關聯性 已遠，基於責任個別原則，自非不能割裂適用。

再佐以藥 事法並無與前開減刑規定相類似或衝突之規定，基於本質 上相同事物應為相同處理之法理，及法秩序一致性要求， 自應給予該規定之減刑寬典，以減少法規範間之衝突與矛 盾。

從而，行為人轉讓同屬偽藥之第三級毒品愷他命，雖 依法規競合重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條 第1項轉讓偽藥罪論處，但如行為人符合毒品條例第17條第2項減輕其刑規定之要件，仍應適用該條項規定減輕其刑（ 最高法院109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。

被告 就本案上開犯行，於偵訊時供稱：我有二次拿放鬆的飲料 給甲○喝，飲料成分有抗憂鬱劑、Ｋ他命或是止痛藥等語（ 見偵查卷第126頁至第127頁）；

於原審供稱：轉讓偽藥部 分，我承認等語（見原審訴字卷第77頁、第131頁），復於 本院供稱：轉讓偽藥部分我承認等語（見本院卷㈠第193頁 、第196頁），被告自始坦承轉讓偽藥之犯行，應依修正前 毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

三、撤銷部分原判決之理由： 原審未予詳查，認被告未經甲○同意下，以欺瞞方法使甲○施用第三級毒品，變更起訴法條後予以論罪科刑，固非無見。

然依卷內資料，除甲○之指述外，無法證據證明被告確有欺騙甲○之犯行，被告上訴指其係經甲○同意，接續二次沖泡摻有愷他命之毒咖啡包供甲○飲用，僅觸犯轉讓偽藥罪，為有理由，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。

四、就撤銷改判部分之科刑： 爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身為牙醫師，為具有醫學專業背景之人，明知愷他命係戕害人之身心健康之物，竟無視法令禁制，非法接續二次沖泡摻有毒品愷他命之咖啡包供甲○飲用，戕害他人身心健康，惟念被告犯後坦承轉讓偽藥犯行，前無刑事科刑紀錄，素行尚屬良好，且考量其當時係與甲○一同用毒助興（性），現已與甲○達成和解，賠償甲○所受損害，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、情節及所生損害，暨其自陳大學畢業之教育程度、目前擔任牙醫、月薪新臺幣（下同）100、200萬元，家中有母親、未婚之家庭生活及經濟狀況等，量處有期徒刑五月，以資懲儆。

五、附條件緩刑：被告前無前科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，本院斟酌甲○於原審供稱：咖啡是放在紙杯等語（見原審訴字卷第107頁），足見被告轉讓之數量甚微，且被告於原審準備程序時已與甲○以110萬元達成和解，並已履行完畢等節，有原審和解筆錄、台北富邦銀行提存款交易存根影本附卷可參（見原審訴字卷第40之1頁、第167頁），甲○復於原審表示願意給被告機會（見原審訴字卷第37頁；

其於本院稱沒有什麼特別意見、請法院審酌，見本院卷㈠第194頁、第196頁），被告因短於思慮致罹刑章，經此偵審程序後，信當知所警惕而無再犯之虞，認其所受上開刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，緩刑二年，且為使被告能深切記取教訓，復依同條第2項規定，命被告於本判決確定後六個月內向公庫支付二十萬元，並接受八小時之法治教育課程，及依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以啟自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官周慶華到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 楊志雄
法 官 邱筱涵
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張玉如
中 華 民 國 111 年 4 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。