臺灣高等法院刑事-TPHM,110,上訴,901,20220428,3

臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第901號
上 訴 人
即 被 告 鄒宗良



選任辯護人 楊鎮東律師
上 訴 人
即 被 告 郭佩群



選任辯護人 楊鎮東律師（法律扶助）
上列上訴人即被告等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院109年度訴字第398、416號，中華民國110年1月5日第一審判決（起訴及追加起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第12407、11301、12349、13726、13727號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

鄒宗良製造第二級毒品，處有期徒刑參年捌月，扣案如附表一編號1至5所示之第二級毒品大麻沒收銷燬，扣案如附表一編號6、6-1、7所示之物沒收。

又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月，扣案如附表一編號8、附表二編號1所示之物沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

應執行有期徒刑伍年貳月。

郭佩群共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月，扣案如附表一編號8、附表二編號1所示之物沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、鄒宗良、郭佩群均明知大麻屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定所列管之第二級毒品，非經許可，不得製造或販賣：㈠鄒宗良基於製造第二級毒品大麻之犯意，自網路上學習栽種大麻技術知識後，於民國108年8至10月間，經向真實姓名年籍不詳、綽號「坦克」者購得含有大麻種子之大麻花後，在臺北市○○區○○路0段00號3樓居所，自大麻花中取出大麻種子，分次置於濕潤衛生紙，待冒芽成株後再移至土壤盆栽以培養土栽種，並以鋁箔紙覆蓋層架、裝設燈具等設備以隔離外界濕度、調整溫度，期間定期施以水分及肥料，待所栽種之大麻植株熟成開花後，復徒手或以剪刀採集大麻植株上之花、葉，以陰乾、風乾之方式使之乾燥，並將已乾燥大麻花收集裝袋，完成風乾製程達易於施用之程度，製造如附表一編號4 、5 所示之第二級毒品大麻成品。

嗣於109年6月29日下午2時10分許，在前揭鄒宗良居所，為警持臺灣士林地方法院109年度聲搜字第560號搜索票執行搜索，扣得鄒宗良所有大麻成品、成熟莖、栽種大麻之工具、行動電話（詳如附表一所示）等物。

㈡藍世傑於109年6月間詢問郭佩群有無大麻乙事，鄒宗良與郭佩群認有利可圖，即共同意圖營利，基於販賣大麻之犯意聯絡，由郭佩群於109年6月2日向真實姓名年籍不詳、綽號「小兵」之人以每公克新臺幣（下同）1,550元之價格，訂購20公克大麻（總價31,000元），並於109年6月5日下午8時6分許，轉帳3萬元至鄒宗良銀行帳戶內，由鄒宗良領款3萬元、另墊付1千元後，依郭佩群指示至臺北市內湖區環山路某處，向上游「小兵」支付31,000元現金取得2包大麻，鄒宗良、郭佩群即先將前開1包預計交付藍世傑之大麻，從中抽取部分施用（約0.4公克）以為利潤。

另郭佩群同時轉持其所有、附表二編號1所示之行動電話，與藍世傑議定：每公克1,600元、交易10公克大麻，分裝為2小包等情，待藍世傑於109年6月5日下午8時24分許，轉帳16,000元至郭佩群指定帳戶後，鄒宗良再依郭佩群指示分裝為2小包（淨重約9.6公克），於同年6月8日下午10時28分許，放在臺北市○○區○○路0段00號前公車站布告欄內夾層後離去，再以附表一編號8所示之手機，指示藍世傑囑託前來之陳皇儒拿取，以為交付第二級毒品大麻9.6公克予陳皇儒。

嗣於109年7月13日下午4時25分許，在新北市○○區○○街000 巷00號2樓之3郭佩群居處，為警持臺灣士林地方法院109年度聲搜字第636號搜索票執行搜索，並扣得如附表二編號1所示供前開毒品交易所用之行動電話1支。

二、案經臺北市政府警察局文山第二分局、內政部警政署刑事警察局分別報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、警詢之證據能力：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，亦為刑事訴訟法第159條之2所明定。

查：㈠陳皇儒、藍世傑部分：「具有較可信之特別情況」係指證人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證者而言。

又該條所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，應係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。

而證人陳皇儒、藍世傑於司法警察前之陳述內容，已經完整呈現於原審審理時於法官前具結證詞，故非為證明犯罪事實存否所必要，揆諸前開說明，不合乎傳聞法則例外之要件，無證據能力。

㈡共犯鄒宗良、郭佩群於警詢之證據能力：「具有較可信之特別情況」應依陳述人於陳述時之「外部情況」是否具有可信性決定之，所謂「外部情況」係指就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行應先告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等情，且必須依據陳述人之觀察、記憶、表達是否正確、陳述人有無虛偽陳述之動機，及對照同一待證事項之其他經過詰問證人之證述是否相同，有無矛盾之處而加以綜合決定，最高法院94年度臺上字第1653號判決意旨參照。

查證人鄒宗良、郭冠群於警詢製作時，對於案發及查獲過程一一交待等情，且鄒宗良、郭冠群二人就自身之警詢具有較可信之特別情況外部情況乙節，均為肯定（見本院卷一第27、340頁、本院卷二第66頁）。

又鄒宗良、郭冠群至本院接受交互詰問，距案發時間已超過2 年以上，可見鄒宗良、郭冠群於案發詳情，記憶力已漸淡忘，相較於接受員警詢問，距案發時刻較近，記憶較為清晰，尚無暇深慮利害關係，為不實陳述之蓋然性較低等特性，是鄒宗良、郭冠群之警詢筆錄，應具有客觀外部較為可信之特別情況，又為證明犯罪事實存否所必要，揆諸上開規定，自有證據能力。

被告及辯護人同執上詞，認警詢筆錄為傳聞證據無證據能力云云，並非可採。

二、其餘供述證據部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

檢察官及郭佩群、鄒宗良、及渠等辯護人於就本判決所引用之各該被告二人以外之人於審判外之陳述同意作為證據（見本院卷一第197-198、326頁），復均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，均具有證據能力。

三、至於本院所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦均非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋，均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：㈠鄒宗良製造大麻部分：訊據鄒宗良就於前揭事實欄一㈠所示時地取得大麻種子後，進行栽種，並成功採收大麻葉、使之乾燥達易於施用之程度，而製造如附表一編號4 、5 所示之第二級毒品大麻成品等事實，於本院調查、審理時均坦承不諱，更自承：業已陸續採收3株，成品秤重有20公克等語（見偵11301卷二第48頁），且有如附表一編號1至7所示之大麻成品、植株、栽種大麻工具等物扣案可資佐證，有臺灣士林地方法院109年度聲搜字第560號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片（見偵11301卷一第23-32、59-91、259-272頁）、被告手機內植株成長、秤重照片（見偵11301卷一第93-111、177-237頁、見偵11301卷二第53頁）等在卷可稽。

復附表一編號1至5所示之扣案物，經鑑驗均含第二級毒品大麻成分，附表編號6、6-1則為大麻成熟莖非屬第二級毒品大麻等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室109年9月2日調科壹字第10923015090號鑑定書（見偵11301卷三第39至40頁）在卷可查。

是依上開證物等補強證據已足資擔保鄒宗良於本院調查、審理中所為之上開任意性自白之真實性，按據刑事訴訟法第156條之規定，自得據鄒宗良前開任意性自白及各該補強證據，採信鄒宗良任意、真實之自白，認本件事證明確，鄒宗良此部分製造第二級毒品之犯行洵堪認定，應予依法論科。

㈡郭佩群、鄒宗良共同販賣大麻部分：訊據郭佩群、鄒宗良就於前揭事實欄一㈡所載時地，由郭佩群匯款30,000元、鄒宗良墊付1,000元，由鄒宗良出面以31,000元之價格，向小兵購得大麻20公克，郭佩群即與藍世傑議定以16,000元之價格交易10公克大麻，藍世傑遂於109年6月5日轉帳16,000元至郭佩群指定之帳戶，郭佩群則另囑託鄒宗良將上游交付之2包大麻中1包分裝為2小包（約9.6公克）後，交付給藍世傑遣來取貨之陳皇儒等事實，於本院審理中均坦承不諱，惟就販賣第二級毒品大麻之犯行均矢口否認，辯稱：並非販賣而係與藍世傑、「阿洽」（即盛謹揚）、「漢克」（即王勝宏）等人合資，且無何營利之意圖，郭佩群出資1,550元買1公克、阿洽6,000元買4克、漢克7,750元買5公克、藍世傑買10公克但轉帳16,000元，事實上僅需轉帳15,500元云云。

經查：1.郭佩群、鄒宗良二人以31,000元之價格購入20公克第二級毒品大麻後，藍世傑轉帳16,000元後，鄒宗良即將9.6公克之大麻分成2小包，放置特定處所後，通知藍世傑遣來之陳皇儒大麻放置處後，由陳皇儒出面取得前開大麻2小包等事實，除據郭佩群、鄒宗良坦承不諱外，並與藍世傑、陳皇儒證述情節相合（見訴398卷209-259頁），並有內政部警政署刑事警察局109年6月29日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物品照片、毒品交易照片（見偵11301卷二第000-000-0頁）、手機LINE對話紀錄翻拍擷圖（鄒宗良與郭佩群部分見偵11301卷二第144-148頁、偵11301卷三第51-98、172-177頁、藍世傑與郭佩群部分見偵12407卷一第147-149頁）、合作金庫商業銀行七賢分行109年8月25日合金七賢字第1090002889號函暨附件交易明細（見偵11301卷三第33-37頁）、中華郵政股份有限公司109年8月5日儲字第1090195758號函暨附件交易明細（藍世傑轉帳至郭佩群帳戶見偵12407卷一第164-168頁）、手機基地台位置（見偵11301卷三第41頁）、109年6月5日分裝大麻手機擷圖（見偵11301卷三第170-171頁）、藍世傑中華郵政帳戶提款卡正面及網路銀行交易明細翻拍照片（見偵12407卷二第132頁），此外並有臺灣士林地方法院109年度聲搜字第636號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索照片（見偵12407卷一第29-35、45、83-85頁）在卷可稽。

又陳皇儒本件交易、施用後所餘之煙草2小包，於109年7月13日為警搜索扣得，並經送法務部調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑定，結果均含第二級毒品大麻成分（淨重3.10公克，驗餘淨重3.03公克）等情，有臺北市政府警察局文山第二分局109 年7 月13日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵12470卷二第39-42頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室109年9月7日調科壹字第10923015320號鑑定書（見訴398卷第59頁）附卷可查。

是前開事實首堪認定。

2.營利意圖之認定：販賣毒品，以行為人有營利意圖，為其要件，所謂營利意圖，不論從中獲取量差或價差，甚至為減少損失而主動降價求售，均應認有營利意圖。

而：⑴鄒宗良供稱：我交付給陳皇儒的那1包大麻秤重約9.6公克，我大概抓6比4之比例，再分裝成2小包等語，核與陳皇儒所述：最後確認要買大麻時，藍世傑有跟我說每公克1,600元，我和藍世傑買10公克6、4分，拿回來後有驗貨秤重，發現有短少等語相符（見訴398卷第219-221頁），又由109年6月8日鄒宗良、郭佩群間之LINE對話紀錄（見偵11301卷二第145-148頁）顯示：鄒宗良、郭佩群均互相告知、確認交付藍世傑之數量為9.6公克等情，是郭佩群、鄒宗良出售之大麻（由陳皇儒取貨），重量短少約0.4公克而為9.6公克。

⑵藍世傑與郭佩群議定之交易價格為每公克1,600元，且以16,000元購買10公克等情，業如前述。

雖藍世傑復稱：郭佩群事後有告知因為買比較多，所以成本價15,500元，我有說多餘款項是車馬費，郭佩群說要歸還云云，惟由郭佩群與藍世傑間之對話內容（見偵12407卷一第147-149頁、訴398卷第215頁）以觀，並無任何郭佩群「交易前即告知成本價15,500元」之情，且藍世傑亦稱：此事是事後閒聊聊到，郭佩群並非刻意告知我，但我也說500元是車馬費，且這500元亦未曾再由郭佩群處取得等情（見本院卷一第450頁、訴398卷第215頁），鄒宗良亦稱：郭佩群從來都沒有說因為本件要給我500元車資的事，我直到本件訴訟中才知道有這個說法等語（見訴416卷第120頁），足認藍世傑、與郭佩群間買賣合意、實際支付之價金為16,000元。

是以藍世傑實際轉帳之購買價格16,000元計算，藍世傑購得價格為每公克1,666.6元之價格。

另郭佩群、鄒宗良於109年6月2日、本件交易前，即知悉自「小兵」處購買之大麻成本價約為每公克1,550元，並明知與藍世傑間之交易將存有利潤乙節，有鄒宗良、郭佩群間109年6月2日上午9時31分LINE對話紀錄記載「小兵找我了，1550」、「從中賺傑克（指藍世傑）那邊一些」、其後109年6月8日交易當日則稱「哪有賺」、「50塊、才多500 」等（見11301 卷三第22、26至27、50、52、69至70、99至107 頁）在卷可稽，故由鄒宗良、郭佩群二人實際交付9.6公克之量計算，成本應為14,880元，然藍世傑支付之對價為16,000元，則郭佩群、鄒宗良均明知因本件交易，由最後價金計算，可賺取1,120元為利潤，可認郭佩群、鄒宗良二人對販賣藍世傑大麻乙事，主觀上均有營利意圖、客觀上亦有此事實。

⑶就其中量差即短少之量差0.4公克部分，由郭佩群、鄒宗良間109年6月5日之LINE對話紀錄（見11301卷三第65頁）：鄒宗良稱「這一次是剛好20位，我一樣都分9.6、重點是今天你方便去拿嗎，漢克5位，阿恰4位，傑克10位，我1位，剛好20，我們自己這邊1.8的概念」、「他會分好96，96，08」，亦即這一次剛好20公克，我會分成三包，重量分別是9.6、9.6、0.8公克，漢克和阿恰是54分，藍世傑取得一份9.6的，其中1.8公克這裡我留著等情，固有四人同時購買20公克等情，然鄒宗良均預計每10公克均預留0.4公克，以為量差。

且由109年6月8日鄒宗良、郭佩群間之LINE對話紀錄（見偵11301卷二第144-148頁）可知，郭佩群稱「他拿9.6不是嗎、我們不是只用了一點」並且告知藍世傑「我有用他們的純的一根」，鄒宗良說「多的我們私下用」，又郭佩群與藍世傑臉書對話中亦已顯示「我有用你的捲一根，就一根而已」（見偵12407卷一第147頁）等情。

復郭佩群已自承：我後來有去鄒宗良家中抽了這20公克大麻裡面的一支等語（見訴398卷第128、154頁），核與鄒宗良陳稱：郭佩群確實有在我家抽大麻，我當天是和郭佩群一起抽的等語（見訴416卷第120頁），而陳皇儒亦證稱：我把大麻拿回家秤重後發現有不足，藍世傑有說有被上一手的人拿取一部分大麻，作為轉手的代價，有轉手抽取等語（見訴398卷第221頁），藍世傑亦同此證述（見訴398卷第216頁），再以常情相衡，買賣交易貨物之重量、品質均為買賣交易之重點事項，而一般交易毒品大量者均有秤重驗貨之情形，若有因自己因素造成之重量誤差，更易生嫌隙糾紛，倘係上游於交付毒品時即有量差，此等非因己過失所造成之量差，何以不據實以告？豈有將此等責任攬於己身之理？是可知郭佩群、鄒宗良二人顯有從中抽取部分量差以為利潤。

鄒宗良、郭佩群事後辯稱：未給足量係上游並未給足，在鄒宗良家中所抽為自己所買的云云，顯與常情不符、亦與前開事證不合，而不可採。

⑷鄒宗良、郭佩群雖均辯稱：本件20公克係與藍世傑、「阿洽」（即盛謹揚）、「漢克」（即王勝宏）等人合資云云，並舉「阿洽」（即盛謹揚）、「漢克」（即王勝宏）證稱：王勝宏於109年6月2日下午9時31分向郭佩群表示要5公克大麻，郭佩群報價為每克1,550元，故於109年6月5日匯款7,750元，盛謹揚於109年6月4日下午6時55分表示要4公克大麻，郭佩群表示6,000元，同日盛謹揚並匯款6,000元等情（見本院卷一第437-442頁），及郭佩群與王勝宏、盛謹揚間之對話紀錄（見11301卷三第157、99頁）、郭佩群與鄒宗良間109年6月5日間之對話紀錄給阿恰部分「1550、原價」（見偵11301卷三第174-177頁）、及合作金庫商業銀行七賢分行109年8月25日合金七賢字第1090002889號函暨附件交易明細（見偵11301卷三第33-37頁）為佐。

然郭佩群與王勝宏、盛謹揚間究竟是否為合資，與郭佩群與藍世傑間是否同為買賣，本屬二事而相互無礙。

由郭佩群、鄒宗良間109年6月5日之LINE對話紀錄（見11301卷三第65頁）：鄒宗良稱「這一次是剛好20位，我一樣都分9.6、重點是今天你方便去拿嗎，漢克5位，阿恰4位，傑克10位，我1位，剛好20，我們自己這邊1.8的概念」固由四人同時出資購買20公克，然鄒宗良均已預計交付時有量差，且由郭佩群向王勝宏早於109年6月2日報價即為「每公克1,550元」，核與郭佩群至109年6月8日對藍世傑之報價仍為「每公克1,600元」相較，反可確認郭佩群之進價於109年6月2日即為「每公克1,550元」，郭佩群、王勝宏、盛謹揚或有合資之討論，然郭佩群與藍世傑間因係「每公克1,600元」之報價，可認郭佩群於報價之初即有意圖營利之意至為灼然。

郭佩群、鄒宗良二人辯稱：與藍世傑間亦同為合資云云，顯不可採。

㈢綜上所述，鄒宗良製造第二級毒品及郭佩群、鄒宗良共同販賣第二級毒品等，事證明確，所辯不足採信，犯行均堪認定，應予依法論科。

二、法律變更㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

㈡鄒宗良、郭佩群於行為後，毒品危害防制條例第4條第2項及同條例第17條第2項規定，均於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日起生效施行：1.修正前毒品危害防制條例第4條第2項原係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」

；

而修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」

，經比較修正前後之法律，修正後毒品危害防制條例第4條第2項之法定構成要件雖未變更，然新法提高有期徒刑及罰金法定刑上限，準此，修正後毒品危害防制條例第4條第2項並無較有利於被告之情形。

2.另修正前該條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；

修正後則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及『歷次』審判中均自白者，減輕其刑」，依此次修正說明，修正後僅限於被告於歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後辯論終結時，均自白陳述始有減輕其刑規定之適用，顯然修正後之規定亦未較有利於被告。

3.從而，依刑法第2條第1項前段規定，本件應整體適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項及同條例第17條第2項之規定，合先敘明。

三、論罪㈠按大麻係毒品危害防制條例第2條規定列管之第二級毒品，不得任意販賣、製造。

核：㈡就事實欄一㈠之部分：鄒宗良種植大麻之行為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。

1.鄒宗良因製造而持有大麻之行為，則為製造之高度行為所吸收，不另論罪。

2.鄒宗良持續種植大麻，依一般社會觀念，其栽種行為延續不停，時間上難以強行分開，於刑法評價上，乃持續侵害相同之社會法益，各個行為彼此間之獨立性極為薄弱，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，是故，鄒宗良此部分所為，係接續犯，僅論以一個製造第二級毒品罪，即為已足。

3.刑之減輕事由⑴修正前毒品危害防制條例第17條第2項之適用：鄒宗良自警詢、偵查、審理中均自白犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

⑵無毒品危害防制條例第17條第1項之減輕事由：按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固定有明文，然所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲其他正犯或共犯而言（最高法院99年度台上字第203號判決意旨參照）。

查鄒宗良固於偵查中供出其大麻種子來源為張咸靜、楊啟彣（見偵聲117卷第110頁、偵11301卷二第140頁），警員並據此於109年8月24日查獲楊啟彣、109年9月7日查獲張咸靜到案，然楊啟彣向張咸靜取得大麻花、大麻種子乙節，業經臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後以110年度偵字第8134、8135號不起訴處分確定，張咸靜經警查獲之事實中則無轉交大麻花、或大麻種子予楊啟彣、鄒宗良等情，有前開不起訴處分書、臺北市政府警察局文山二分局109年9月29日北市警文二分刑字第1093001331號刑事案件報告書在卷可稽（見本院卷一第95-97頁、訴416卷第155-162頁），揆諸前揭說明，尚難認鄒宗良有供出毒品來源而「查獲」其他正犯或共犯之情形，而無毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑或免除其刑之適用。

⑶並無刑法第59條之適用：辯護人雖以：鄒宗良無前科且尚在就學中，思慮不周，父母年邁均需照顧，又查無其餘販賣毒品之行為，有情輕法重之情形，請以刑法第59條為再次減輕其刑云云。

然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑度，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告之前科素行、就學及家庭狀況為何，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，最高法院著有51年台上字第899號裁判要旨參照。

斟酌鄒宗良製造大麻部分，業經修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，予以減輕其刑，已無縱使宣告最低刑度，而仍嫌過重之情事存在，是認自不宜再依刑法第59條之規定酌予減輕其刑，附此敘明。

㈢就事實欄一㈡之部分：1.郭佩群、鄒宗良販賣大麻之所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

2.被告販賣第二級毒品大麻之前所持有大麻，持有之低度行為為販賣之高度行為吸收，不另論罪。

3.郭佩群、鄒宗良就前開販賣大麻部分之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，就該部分販賣犯行，為共同正犯。

4.刑之減輕部分：⑴毒品危害防制條例第17條第1項之減輕事由：所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲其他正犯或共犯而言（最高法院99年度台上字第203號判決意旨參照）。

查：①鄒宗良雖於偵查中業已供出其大麻來源為楊啟彣、張咸靜（見偵聲117卷第110頁、偵11301卷二第140頁），警員並據此於109年9月7日查獲楊啟彣、張咸靜到案，張咸靜部分並經臺灣士林地方檢察署檢察官以109年度偵字第15729、16971、18028、20157、20500號以「張咸靜於108年10月9、20日、109年4月19日、7月31日間之販賣第二級毒品大麻予楊啟彣」等事實起訴，並經臺灣士林地方法院以110年度訴字第16號判決各處有期徒刑1年3月（3罪）、1年10月確定（附表二部分），鄒宗良所供就109年4月間自楊啟彣處取得大麻之部分，則經臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後以110年度偵字第8134、8135號不起訴處分確定等情，有內政部警政署刑事警察局109年11月11日刑偵三㈡字第1098020468號函、臺北市政府警察局文山第二分局109 年11月18日北市警文二分刑字第1093009441號函暨附件案件報告書、前開起訴書、刑事判決、不起訴處分書在卷可考（見訴字416卷第127、137、155-162頁、本院卷一第107-156頁）。

揆諸前揭說明，前開鄒宗良供出楊啟彣、張咸靜部分，與本件109年6月2日郭佩群指示鄒宗良向「小兵」購買之時間相互勾稽，可認楊啟彣、張咸靜並非本件毒品之來源、而予本件無直接關聯。

②至鄒宗良雖另又供出提供其大麻之上游為楊啟彣、或綽號「保特瓶」之人，然經就「保特瓶」部分詢以臺北市政府警察局文山第二分局覆稱：就「保特瓶」之部分，經調閱相關資料，皆查無此人等情，有該局109年11月30日北市警文二分刑字第1093009846號函在卷可查（見訴416卷第211頁），揆諸前揭說明，尚難認鄒宗良有供出毒品來源楊啟彣、或「保特瓶」，而「查獲」其他正犯或共犯之情形。

③是本件並未因鄒宗良供出毒品來源而於判決前查獲其他正犯或共犯，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。

④另郭佩群未曾供出任何毒品來源或共犯，而無此條項之適用。

⑵修正前毒品危害防制條例第17條第2項之適用：毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，又其中所稱之「偵查及審判中均有自白」僅須於偵查中及審判中各有1次（或1次以上）自白，即符合上開減輕其刑之規定，毋庸要求其於偵審中始終自白犯罪（最高法院100年度台上字第4802號判決意旨參照）。

查：①鄒宗良自警詢即已坦承犯行（見11301 卷二第140 頁），於其後偵查、審理中亦未為否認之陳述等情，有上揭筆錄可稽（見偵11301卷二第172 頁、偵聲字117號卷第111 頁），雖於本院並未自白，揆之前揭說明，仍應依修正前毒品危害防制條第17條第2項規定，就其所犯之販賣第二級毒品罪部分，減輕其刑。

②修正前毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；

故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。

是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而言。

而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院100年度台上字第533號判決意旨參照）。

查郭佩群就本件交付大麻之事實於偵查中、本院審理中均矢口否認有何營利之意圖（僅曾於109年10月30審理中為坦承，見訴398卷第154頁），而營利意圖為販賣第二級毒品之主要構成要件，是郭佩群就本件犯罪事實之主要部分均為否認供述，自非符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項之減刑要件。

⑶無刑法第59條之適用94年2月2日修正公布，於95年7月1日生效施行之刑法第59條規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；

二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；

三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。

故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

查鄒宗良、郭佩群二人明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，販賣第二級毒品對社會風氣及治安危害重大，為政府嚴加查緝之犯行，其正值青壯之年，卻不思以合法方式賺取金錢，為求輕鬆賺取報酬，犯罪情節較諸大量走私進口或長期販毒之「大盤」、「中盤」、「小盤」毒販固屬有別，然本件毒品交易金額已達1萬6千元，已非吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無。

而修正前毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑度為無期徒刑或7年以上有期徒刑，實未見有何特殊之原因或環境客觀上足以引起一般人同情，況鄒宗良此部分業經修正前同條例第2項之規定，予以減輕其刑，更無縱使宣告最低刑度，而仍嫌過重之情事存在，是認被告二人均不宜再依刑法第59條之規定酌予減輕其刑。

㈣鄒宗良前開製造第二級毒品罪、販賣第二級毒品罪，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。

參、撤銷原判決之理由及就上訴理由之指駁

一、原審以郭佩群、鄒宗良二人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：㈠就鄒宗良供出上游楊啟彣、張咸靜之部分，係針對事實欄一㈠製造大麻時取得之大麻種子來源、及事實欄一㈡販賣大麻之部分來源，雖均經警查獲，然再經檢察官偵查後認楊啟彣就事實欄一㈠、㈡部分均應為不起訴處分，另張咸靜並未經查獲交付大麻種子予鄒宗良、而經偵查起訴之部分則與本件事實欄㈡取得大麻之時間不合、更非「小兵」之人，是難認有因鄒宗良之供述「因而查獲」之事實，原審竟未就事實欄一㈡之部分為說明、更誤認事實欄一㈠之部分就供出楊啟彣、張咸靜之部分有毒品危害防制條例第17條第1項之適用，顯有適用法則不當之違誤。

㈡就事實欄一㈠鄒宗良經扣案之物品漏予論述附表編號6-1之3株植物莖部分，亦漏未就此部分為沒收處理之諭知。

㈢就事實欄一㈡郭佩群、鄒宗良販賣第二級毒品大麻獲取之利潤除有價差外，另有抽取約0.4公克之量差，業如前述，原審誤認並無抽取量差，尚有未洽。

㈣刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

又原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

又刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準（最高法院106年度台上字第3347號判決意旨參照）。

衡量郭佩群犯罪之動機、目的、手段、所生危害，且於本案立於主導、聯繫之重要地位，相較於鄒宗良，其角色難以替代，參與程度非輕；

原審就事實欄一㈡之部分，竟因郭佩群犯罪後飾詞否認之犯後態度（此乃被告基於防禦權之行使而為辯解，並未以此作為加重量刑之依據），無其他法定減刑事由可為減刑，於販賣第二級毒品法定刑度並無情輕法重之情形下，即適用刑法第59條，而與已於偵查中、審理中曾經坦承全部犯行之鄒宗良為相同之量刑，原審就此裁量權之行使顯然明顯違反比例原則，且有濫用刑法第59條之虞，非無適用法則不當之違誤。

二、鄒宗良、郭佩群上訴意旨略以：就販賣第二級毒品部分，被告二人並無營利意圖、應為合資，且均應有刑法第59條酌減其刑規定之適用，亦應從輕量刑，鄒宗良供出之上游應有毒品危害防制條例第17條第1項之適用，併應獲得最高幅度之減刑云云。

然鄒宗良、郭佩群二人此部分之上訴，仍執詞否認犯罪，對於已經原審論斷、說明之事項，依憑己意，再事爭執，尚非足取，又認原審未查明有關毒品危害防制條例第17條第2項之適用情形，就原審量刑之審酌猶持己見並為不同之評價而指摘原判決不當，自難認有理由。

惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

三、另本案鄒宗良、郭佩群二人雖均有上訴，惟本院認原審判決就適用法條不當，而予撤銷改判，爰無刑事訴訟法第370條前段之適用，併此敘明。

肆、本件之科刑及沒收

一、科刑㈠爰以郭佩群、鄒宗良之個人行為責任為基礎，審酌大麻係具有成癮性之傷身毒品，可使施用者為之傾家蕩產，危害國民健康甚鉅，而我國政府為防止毒品氾濫，亦制訂有毒品危害防制條例，對製造、販賣上開毒品者科以重典，平日報章雜誌、電視媒體亦多方報導，呼籲國人遠離毒品，以郭佩群、鄒宗良之智識程度，均無不知之理，竟仍為謀求小利，利用其等於澳洲留學時建立之人脈網路，回台後販賣大麻予友人謀利，鄒宗良更向上游購得大麻種子，自行栽種大麻，究其等犯罪之動機、目的，均無可取，不宜輕縱，郭佩群犯罪且於本案立於主導、聯繫之重要地位，相較於鄒宗良，其角色難以替代，參與程度非輕，是二人分工程度顯有差異，然二人僅販售一次大麻然販毒金額非少、鄒宗良製造之大麻數量，犯罪規模尚非如一般毒品中盤甚至大盤者可比，另斟酌二人犯罪之動機、目的、手段及犯後態度，郭佩群自陳高中畢業，與配偶、子女同住，先前擔任廚師，目前月薪約3萬元；

鄒宗良先前在大學就學中，兼職三份工作，未婚，自己居住，有幫胞姐的工作室做事，月薪不固定，約1至2萬元之之家庭生活經濟狀況（見本院卷二第72頁）等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑。

㈡定應執行刑部分：本院審酌鄒宗良所犯製造、販賣第二級毒品罪侵害之法益均屬相同，且各次犯行之時間亦非相隔久遠，足認各罪之獨立性不高，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則。

是本院就上開販賣第二級毒品罪及製造第二級毒品罪所示之整體犯罪予以評價被告之人格特性與犯罪傾向、數罪對法益侵害之加重效應、各罪宣告刑總和上限及各刑中最長期者，並考量鄒宗良未來復歸社會之可能性，依多數犯罪責任遞減原則，定如主文第2項所示之應執行刑。

㈢又刑法第74條第1項得為緩刑宣告，係以受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，認以暫不執行為適當者為要件。

而本件本院對被告宣告之刑已逾2年，自無緩刑宣告之餘地，辯護人為鄒宗良此部分之主張為無理由，附此敘明。

二、沒收部分：㈠鄒宗良製造大麻部分：1.附表一編號1至5所示之扣案物，檢出第二級毒品大麻成分，屬違禁物，爰依毒品危害防制條例第18條第1項宣告沒收銷燬。

而盛裝上開大麻毒品之外包裝袋，依現行鑑驗方式，亦無法與所盛毒品析離，故均應一併沒收銷燬。

至鑑驗耗損之第二級毒品大麻，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。

2.按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，而附表一編號7所示之扣案物，為鄒宗良所有、供製造大麻所用之工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定沒收。

3.另附表一編號6、6-1所示之大麻成熟莖，非屬第二級毒品大麻，惟仍均屬鄒宗良所有，並為其製造第二級毒品而栽種，屬刑法第38條第2項之犯罪所生之物，仍予以沒收之。

㈡郭佩群、鄒宗良販賣毒品部分：1.按「第38條之1 犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。

第38條之追徵，亦同」，刑法第38條之2第1項有明文。

藍世傑業已轉帳1萬6千元進入郭佩群帳戶由郭佩群收受，且據郭佩群供稱：先前購毒時鄒宗良之墊款，事後業已補足鄒宗良等語，並為鄒宗良所不否認，堪信本件犯罪帳務已經郭佩群、鄒宗良內部結算、分別支配，考量本件二人之分工狀況，爰依刑法上揭估算之規定，各諭知沒收8千元，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

2.扣案如附表二編號1、附表一編號8所示之行動電話，係郭佩群、鄒宗良所有，為供渠等販毒所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，在郭佩群、鄒宗良該次犯罪之處罰主文下，一併諭知沒收。

㈢其餘如附表一編號9、附表二編號2 所示之扣案物均不能證明與本案犯罪有關，無庸沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳貞卉提起公訴，檢察官柯怡如到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 28 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 章曉文
法 官 郭惠玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 湯郁琪
中 華 民 國 111 年 4 月 29 日

附錄本案論罪科刑法條全文：
109年1月15日修正施行前之毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表一
編號 品名 數量 備註 1 大麻花 3 包，合計淨重3.04公克（驗餘淨重3.02公克，空包裝總重1.37公克） 1.含第二級毒品大麻成分 2.偵11301卷一第259頁扣案物品照片編號1-1至1-3 2 大麻種子 2包（61顆），合計淨重0.93公克（驗餘淨重0.53公克，空包裝總重4.46公克） 1.檢視外觀均與大麻種子一致，隨機抽樣20顆進行發芽試驗，其中12顆具發芽能力，且含第二級第24項毒品大麻成分，種子發芽率60% 2.偵11301卷一第259頁扣案物品照片編號2-1至2-2 3.扣案另含種子空殼6 片、破裂種皮1片（均於秤量中扣除） 3 大麻（大麻植株） 1 株 1.含第二級毒品大麻成分 2.偵11301卷一第260頁扣案物品照片編號3 中編號3-1 4 大麻（乾燥大麻葉） 1 包，淨重37.55 公克（驗餘淨重37.45 公克，空包裝重33.96 公克，內含植物莖重量不計） 1.含第二級毒品大麻成分 2.偵11301卷一第260頁扣案物品照片編號4 5 大麻（乾燥大麻花） 1 包，淨重2.09公克（驗餘淨重2.05公克，空包裝重10.97 公克；
內含植物莖重量不計） 1.含第二級毒品大麻成分 2.偵11301卷一第261頁扣案物品照片編號5 6 大麻（大麻枯枝） 1包，2.5公克 1.為大麻成熟莖，非第二級毒品大麻。
2.偵11301卷一第261頁扣案物品照片編號6 6-1 大麻乾株 3株 1.為大麻成熟莖，非第二級毒品大麻。
2.偵11301卷一第260頁扣案物照片編號3-2至3-4 7 層架1 組（含錫箔紙5 張）、燈座1 組、除蟲液1 瓶、剪刀1 支、培養土1袋、肥料2 包 製造大麻所用之工具 8 iPhone6 行動電話1 支（含門號：0000000000之SIM卡1張） IMEI碼：000000000000000 鄒宗良所有、供事實欄一㈡所示販賣大麻所用 9 吸食器1個 研磨器2個 濾嘴5個 菸草5包 捲菸紙5個 香菸1支 交易明細3 張 分裝夾鏈袋3包 MAC筆記型電腦1台（含充電線） 遠端攝影機1台 記憶卡3張 與本案製造及販賣大麻之犯罪事實無關，不予沒收。
備註：扣案物品秤重部分，雖前經查獲單位為秤重，然再送法務部調查局扣除包裝後秤重，是考量氣候潮塵等因素，採用最近時間之秤重即法務部調查局認定

附表二
編號 品名 備註 1 iPhone 7 Plus 行動電話1支（含門號：0000000000之SIM 卡1張） IMEI碼：000000000000000 郭佩群所有，供事實欄一㈡所示販賣大麻所用之物。
2 研磨器1個 磅秤1台 濾嘴1袋 捲菸紙1盒 菸草1包 與本案販賣大麻之犯罪事實無關，不予沒收。