臺灣高等法院刑事-TPHM,110,侵上更一,21,20220419,1

臺灣高等法院刑事判決
110年度侵上更一字第21號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林鼎岳
選任辯護人 蕭仁杰律師
上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院108年度侵訴字第178號，中華民國109年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第13838號），提起上訴，本院判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

林鼎岳以藥劑犯強制性交罪，累犯，處有期徒刑肆年伍月。

事 實

一、林鼎岳與代號AD000-A108049號成年女子（真實姓名、年籍資料詳卷，下稱A女）為研究所同學。

林鼎岳於民國108年3 月7日下午5時30分許，駕車搭載A女至其所經營、位在新北市○○區○○路00號地下1樓之「泰世界拳館」與友人飲酒聊天，待友人陸續離開後，竟基於以藥劑強制性交之犯意，於同日下午9時50分許，趁與A女划拳過程中，在A女飲用之酒精飲料中摻入含有氯硝西泮（Clonazepam）成分之苯二氮平類鎮定安眠劑供A女飲用，A女飲用後，意識逐漸模糊，林鼎岳隨即攙扶A女進入上址拳館內之臥房休息，A女進房後不久即因酒精及安眠藥效發作而陷入昏睡，林鼎岳見狀遂趁A女陷於意識模糊、身體乏力、無法抵抗之際，不顧A女曾口頭說「不要」、「會痛」並以手推掙扎，強行褪去A女之衣褲，以手撫摸A女身體，並以舌頭舔舐A女性器，以此方式違反A女之意願，對A女為強制性交行為1次。

嗣A女於108 年3月8日上午6時30分許清醒時發現其衣衫不整，並感頭昏無力，乃任林鼎岳駕車將其載回學校宿舍休息並持續昏睡至同日下午9時許，始逐漸清醒，A女因懷疑遭林鼎岳下藥性侵，乃於108年3月9日凌晨1時許告知師長後報警就醫檢查，嗣檢驗出A女尿液有鎮定安眠劑成分，而查悉上情。

二、案經A女訴由新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序部分㈠按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露性侵害被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。

而所謂其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料。

本案上訴人即被告林鼎岳涉犯性侵害犯罪防治法第2條第1項所列舉之性侵害犯罪，依上揭規定，自不得揭露告訴人A女之真實姓名年籍、住址及就讀學校等身分相關資訊，合先敘明。

㈡辯護人於更審後本院111年1月26日準備程序中，爭執證人即告訴人A女警詢陳述之證據能力（見本院卷第53、71頁）。

然查，A女經原審及本院前審均傳喚到庭接受交互詰問，關於被告以舌頭舔舐其身體何部位，A女於審判中與先前警詢所述，有前後細節歧異之情況（詳後述）；

且審理中之訊問、詰問、對質，涉及當事人攻防之取捨，非必然對A女於警詢中所供各節為全面性之詰問、對質，以致其於警詢中所供各節，未必全然於審理中再次完整呈現，而A女於警詢所為之證述，係用以證明被告犯罪事實存否所必要，且於案發後5至6日間之108年3月14日所製作，是就某些事實情節之陳述，較諸其於案發超過1年後之原審109年8月12日、本院前審110年3月3日審理中之證述，更接近案發時間，其記憶力應較為清晰，足徵有較可信之特別情況無疑，該等證述亦符合刑事訴訟法第159條之2規定所認傳聞法則例外情形；

且被告及其選任辯護人於原審、本院前審中，均同意A女於警詢中之陳述有證據能力等語明確（見原審卷第116頁、本院前審卷第111頁），並經踐行合法調查程序，辯護人於更審後復爭執A女警詢陳述之證據能力，並無可採。

㈢其餘本案下列所引之供述證據，檢察官、被告及其辯護人於原審及本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，而於本院準備程序及本案言詞辯論程序就相關事證之證據能力均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，該等供述證據自得為本案之證據使用；

其餘引用之非供述證據，均與本案犯罪待證事實具有證據關聯性，且無證據證明有何違法取證之情事，並經本院於審理期日依法踐行調查證據程序，亦得為本案之證據使用。

二、訊據被告固坦承於前揭時、地有與A女一同飲酒，並有摻入藥劑至A女之飲料內等情，惟矢口否認有強制性交之犯行，辯稱：當天喝酒後，第一階段我們有親吻、擁抱、愛撫下體，A女當時沒有拒絕我，只有說「這樣會很想要」；

接著第二階段，我有在A女飲用之酒類加入夜市買的助興水，然後我與A女喝酒聊天，A女對我說自己的感情失敗史，然後我們就一起睡覺到天亮，但是沒有對A女性交及口交行為云云。

辯護人則以：本案僅A女單方指述，A女陰道內並未採集到被告之DNA，可直接證明被告未與A女發生性交行為；

又經原審函詢臺北榮民總醫院（下稱臺北榮總醫院）結果，送檢之苯二氮平鎮定安眠劑若與酒精共同使用會有加乘作用，故A女可能出現之症狀包括意識混亂、幻覺、記憶力減低、順行性健忘症等，則A女對於完整事發過程亦欠缺完整認知，甚至會有幻覺、妄想之可能，再對照前揭DNA檢體採樣結果，及A女亦自承當日並無法清楚記得或知道被告當時究竟對其為何行為，難以認定被告有以藥劑對A女為強制性交行為，至多僅有成立乘機猥褻犯行之可能等語資為辯護。

經查：㈠A女之歷次證述⒈證人即告訴人A女於警詢中證稱：108年3月7日我至被告拳館喝酒，喝酒後想睡覺，被告帶我到房間內休息，並說晚間8時許會有學生來拳館找被告，我獨自在房間休息，當我有感覺時，發現被告正抱著我，我開始掙扎，並嚴厲質問被告「你的學生呢？」被告回答說「學生離開了」，之後我就離開房間，被告認為我還算清醒，就邀我繼續喝酒划拳，我又喝了很多酒，被告以在外面睡會感冒為由，將我帶到房間內睡，但當我再有意識時，發現被告正在對我口交、舔我下體，並把我痛醒，然後被告表示想要性交，但我拒絕，並有用手要推開被告，但被告還是繼續撫摸我身體，之後我就沒有意識等語（新北地檢署108年度偵字第13838號卷【下稱偵卷】第16至17頁）。

⒉A女於偵查中亦證稱：被告於案發當日下午6時30分許開車載我至拳館，後來一起吃東西、喝酒，被告開很多種類的調酒，晚間7時30分許，我有點醉想睡，因被告8時許有客人要來，因此就自己到拳館房間內休息。

等我醒來時，發現被告正抱著我，我就推開被告，詢問被告「你的學生呢？現在幾點？」但被告說酒後不開車，我就走出房間找明亮的地方休息，被告問我能否再喝，因我擔心沒地方回去，因此就和被告猜拳喝酒，我喝了3杯後，又被帶到房間休息，印象中我有跟被告講話，但記憶有點模糊，不知多久就沒有意識了，我覺得有東西濕濕的碰我下體，我說不要，我有看到被告頭、臉在我下面，我認為被告是用舌頭在舔我陰部，我覺得有痛覺，因為會痛，就跟被告說不要，被告就停止動作，但被告摸我全身，後來我就沒有意識了，我隔天上午6時30分清醒，回到宿舍後昏睡到晚上9時許，因一般宿醉不會如此昏睡，我打電話跟老師說，老師要我去驗傷並採血採尿等語（見偵卷第45至48頁）。

⒊A女於原審審理時證稱：我與被告是研究所同學，案發前認識約10個月，當晚是被告邀我至拳館吃東西、喝酒，一開始只有我與被告，後來有一位被告的學生也一起過來，我喝酒後覺得很想睡，被告說拳館有房間可以休息，因被告等一下還有其他學生要來，我怕失態所以就先去房間休息，之後就睡著了，我醒來時發現被告躺在我身邊並側抱著我，我嚇醒就推開被告，並問被告「為什麼要抱著我，現在幾點，我要回去」，被告回說他喝酒沒辦法開車，我當下意識有點昏沉，但不想待在房間內，就走出房間到餐桌坐下，被告跟過來問我要不要繼續喝酒，我怕被看出我精神不濟，就和被告繼續喝酒，我不知道被告有在酒中摻助興劑，約又喝了2、3杯的量，覺得越來越想睡，被告問我要不要休息，就攙扶我再次進入房間，我進入房間後因為很想睡，就昏昏沉沉的，後來感覺被告用身體壓在我身上，我有試圖抵抗，並掙扎說「不要」，印象中被告有脫我衣服和褲子，並用手摸我全身，我有感覺到下半身濕濕的，有看到被告頭、臉在我胯下，感覺被告是用舌頭在舔我生殖器，也有感覺到下體疼痛的感覺，隔天早上起來，我感覺頭痛、睡不飽，當時我覺得自己無法獨立坐車，因此讓被告載我回學校宿舍，回到宿舍後我洗完澡直接睡到晚上才起來，因這次昏睡的經驗和喝醉的感覺不一樣，我跟老師說後，老師要我去報案驗傷等語（見原審卷第236至254頁）。

⒋A女於本院前審審理時證稱：我進房間有2次，是第2次發生性侵，被告解開我外褲、內褲時我有抗拒，被告用舌頭舔到陰部，因為當時意識不是那麼清醒，具體部位不太記得，我有感覺到不舒服、有痛感，也有舔到大陰唇內部，被告當時有因為我的抗拒就只有舔舐的動作，沒有對我再用性器進行下去等語（見本院前審卷第156至158頁）。

⒌綜合A女之歷次證述，關於被告係違背其意願，以舌頭舔舐其陰部生殖器、下體有疼痛感之主要情節，前後均屬一致，並無任何矛盾之處。

衡以被告與A女為研究所同學，於本件案發前認識約10月，A女並應被告之邀至上址拳館喝酒聊天，可見A女與被告並無宿怨糾紛，若非確有其事，A女應無甘冒偽證罪處罰，無端設詞構陷被告之理。

⒍按告訴人與被告雖常處於對立之立場，然其指述倘無瑕疵，且有補強證據足以擔保其指述之真實性，即得採為論罪科刑之依據。

又證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；

若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。

再者，事實審法院就調查所得之證據資料，本於自由心證採信證人部分之陳述，當然排除其他不相容部分之證詞。

查A女於本院前審中雖曾證稱：我覺得(被告)有舔到陰道裡面等語，然依臺北榮總醫院函覆原審之函文所示，苯二氮平類藥物與酒類皆具有中樞神經抑制作用，因此如合併使用，可能會有加乘作用，亦即可能會加重（或延長）使用意識喪失的症狀或時間（內容詳後述㈡⒊），A女當時既飲用遭被告下藥之酒類，復證稱當時意識不甚清醒，其就遭被告以舌頭舔舐之部位所述或有不精確之處，亦不足遽認A女所證遭被告強制性交之情節全部為不可信。

㈡A女之前開證述，復有如下之證據足資補強：⒈A女於108年3月9日向新北市政府警察局淡水分局偵查隊報案後，於同日凌晨1時許至馬偕紀念醫院淡水院區（下稱馬偕醫院）就診，經醫師驗傷、採尿液血液為藥毒物鑑定，並對A女內褲、外陰部梳取物、外陰部等處採集檢體送鑑定，於證人A女之外陰部棉棒檢出一男性Y染色體DNA-STR型別，與被告之型別相符，不排除其來自被告或與被告具同父系血緣關係之人；

該檢體另以酸性磷酸酵素法檢測結果呈弱陽性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞，以前列腺抗原檢測法檢測結果呈陰性反應等情，有疑似性侵害案件證物採集單、性侵害案件驗證同意書、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）108年7月17日刑生字第1080063147號、108年5月2日刑生字第1080028538號鑑定書在卷可憑（見偵卷彌封卷第9至19頁、偵卷第129至131頁、第93至95頁），參以馬偕醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書中，被害人主訴欄位亦記載「加害者有對被害者口交」等語（參見彌封卷第16頁），足認被告遺留於A女外陰部之DNA檢體並非來自精液殘留，亦足證A女前揭證稱被告曾以舌頭舔舐其生殖器，因而留下唾液檢體等情，當非虛構。

⒉A女於案發清醒後之108年3月10日，即以通訊軟體LINE（下稱LINE）與被告有如下之對話內容（見偵卷第69、71頁）：A女：我休息一天後，頭腦比較清楚些，仔細想想，我一直 把你當大哥，也是同學，沒想到你趁我酒醉時侵犯 我，也沒有經過我同意與意願，我這麼信任你，你卻 讓我覺得很受傷，而且連一句道歉的話都沒有，難不 成...你是蓄意的嗎？被告：不是啊你怎麼這麼說...A女：其實到現在我已經覺得...我被侵犯了，不是很能接 受。

被告：我有說我是問妳也順你意思。

我不會去做那種人家 不願意的事情。

這是我的原則如果你感受到不舒服 我真的不希望彼此因為誤會而所不愉快。

我跟你道歉。

我沒有理由去侵犯妳。

從上開對話可知，A女於藥劑效力消退後，即認為案發當時有遭被告性侵，而對其提出質疑，且A女於對話中均表明並不同意被告可以碰其身體，被告於對話中並未否認其有碰觸A女，僅回稱中「我真的不懂？我如果要怎樣，為什麼不一不做二不休？你沒想過嗎？只因為你說可以這樣、不可以這樣」等語（見偵卷第71頁），堪認A女始終均未同意被告碰觸其身體。

⒊A女前往馬偕醫院就診時所採集之尿液及血清檢體，經送請臺北榮總醫院臨床毒物與職業醫學科以免疫分析法（EIA）就苯二氮平類鎮定安眠劑定性檢測，檢驗結果呈陽性反應（檢驗值629ng/mL），並以液相層析串聯質譜儀法（LC/MS/MS）、氣相層析質譜分析法（GC/MS）為確認有Clonazepam及其代謝物等情，有臺北榮總醫院臨床毒物與職業醫學科108年4月22日檢驗報告在卷可憑（見偵卷第53至56頁）。

復經原審依聲請函詢苯二氮平類鎮定安眠劑之藥效作用時間、與酒類合併使用之影響關係，函覆結果略以：一、本案驗出之苯二氮平類鎮定安眠劑為氯硝西泮（clonazepam），氯硝西泮為一種苯二氮平類鎮定安眠藥物，其臨床用途為治療癲癇、恐慌症、失眠症、社交恐懼症及動作障礙等；

二、苯二氮平類藥物與酒類皆具有中樞神經抑制作用，因此如合併使用，可能會有加乘作用，亦即可能會加重（或延長）使用意識喪失的症狀（或時間）；

三、根據clonazepam之藥物動力學、臨床使用觀察及過往的研究資料，因clonazepam的脂溶性高，食入後吸收良好，藥物也會快速進入腦部作用，因此在食入後約半小時至1小時便會開始作用。

至於血中濃度方面，依據美國的MICROMEDEX毒物資料庫，在口服1至4小時，藥物的血液濃度會達到高峰值，因此這段時間大概是單次給予藥物的情況下，藥物最強作用的時間；

另外藥物的作用時間，一般則可達6到12小時；

四、clonazepam作用時可能出現的症狀包括：昏睡或昏迷、異常行為、動作協調障礙、步態不穩、情緒低落、反應緩慢、意識混亂、幻覺、頭暈、頭痛、肌肉張力降低、顫抖、構音障礙、說話口齒不清、輪替性運動障礙、智力減低、記憶減低、順行性健忘症、複視及眼球震顫等情，有臺北榮總醫院109年8月12日北總內字第1090003758號函及檢附之附件在卷可參（見原審卷227至230、283至287頁）；

而A女於108年3月7日晚間11時許遭被告下藥後，因藥效發作，致意識不清，直至隔（8）日晚間9時許仍身體不適，此觀A女與被告間之LINE對話內容：「【3月8日】被告：到泰國了。

妳還OK嗎（下午9時25分）；

A女：不OK，睡了一整天，身體不是很舒服（下午9時40分）（略）A女：因為不太能思考，就一直很累，應該睡了15小時（下午9時40分）」（見偵卷第67頁）可明，足以佐證A女前揭指述因飲用被告提供之飲料後，意識昏迷、身體乏力，而遭被告強制性交得逞等情，堪信屬實。

㈢被告辯解不足採信之理由⒈被告關於是否曾對A女為猥褻或性交行為此節，於警詢中先稱：我與A女進房間睡覺，各睡各的，沒有發生任何事云云（見偵卷第11頁至12頁）；

於偵查中亦供稱：我與A女第二次進房間休息時，是我先睡著，我睡著前A女意識都是清醒的，我直接睡覺，沒有與A女發生親密行為，也沒有使用安眠藥云云（見偵卷第143至146頁），均矢口否認曾對A女有何猥褻或性交行為。

直至檢察官提示前揭刑事警察局鑑定書及臺北榮總醫院之臨床毒物檢驗報告後，被告始改稱：我沒有對A女下藥，我睡著了、不曉得云云（見偵卷第146至147頁），仍矢口否認有何對A女下藥之犯行；

迨至原審準備程序中，始坦承對A女下藥及撫摸外陰部，卻以前揭情詞置辯，其供述前後顯有不同，且隨證據逐一浮現而異其辯解，是否可信，已容存疑。

且從A女臉、頸部及內褲均有採集檢體，惟均未檢出有與被告型別相符之殘留DNA，已見前述，被告辯稱僅親吻A女及隔著內褲撫摸乙節是否屬實，亦非無疑。

⒉A女於警詢、偵查、原審及本院前審時均一致證述：係在第二次進房間休息時遭被告為性交行為，已如前述，而證人即當日與A女、被告一同飲酒之柯俊宏，於本院前審審理時證稱：當日與A女一同喝酒約1小時至下午8時許，A女說累了，自己搖搖晃晃走進房間，當時A女還是可以正常表示說她想要休息一下，不至於語無倫次，我與被告因為協會開幕開始做訓練，直至下午9時40分結束等語（見本院前審卷第147至153頁），可見A女於第一次進入房間休息時，意識尚屬正常，並未有喪失意識等藥效發作之情形；

且依被告於警詢中供稱：A女第一次進房間休息期間，其與柯俊宏因協會開幕，而有做訓練，學生離開後，即進房間叫醒A女等語（見偵卷第11至12頁），則被告在此段時間內是否有足夠時間至房間內，對A女進行其所辯稱之猥褻行為，自非無疑。

再參以A女第一次進房間休息前，在場共同飲酒者尚有柯俊宏，而非單獨與被告飲酒，被告是否有機會在A女之酒類中下藥，亦非無疑；

另從A女始終供述遭被告性侵之時點係第二次進房間休息時，而依被告坦承下藥之時點、有機會下藥之時機及A女第二次進入房間休息之反應，確屬有鎮定安眠成分藥物藥效發作之身體狀況，被告應係利用與A女單獨飲酒時方下藥無訛。

被告雖又推稱：摻入A女酒類中為夜市購得之助興劑，以為會讓A女很HIGH，不知內含安眠藥云云。

然依被告所述：A女第一次進房休息時，其有用生殖器頂著A女陰部，但A女拒絕與其做愛乙節（見原審卷第80頁），則被告既坦承其向A女求歡遭拒後，將藥劑摻入A女之酒精飲料中，想要藉此與告訴人A女關係更好（見原審卷第81頁），顯見被告摻入藥劑之目的，即是為與A女為猥褻或性交行為，昭昭甚明。

⒊被告辯稱：其所為均獲得A女同意、未違反A女意願云云。

然觀以A女與被告間上開LINE對話內容，可見A女自始未曾同意被告可碰觸其身體之行為。

且參酌A女於109年3月9日意識恢復後，立即向師長反應遭下藥性侵，並報警驗傷、抽血驗尿等過程，苟如被告所辯與A女真係兩情相悅，A女與被告既無仇隙，豈會有如此反應？亦徵被告所辯，僅屬卸責之詞，不足為憑。

⒋被告復辯稱：A女於學校性別平等教育委員會（下稱性平會）調查時，稱被告是猥褻行為，與A女之歷次指訴歧異云云。

惟A女於該次性平調查中，亦有陳述：「我就昏迷睡著了，直到感受到他對我口交，牙齒碰到我私密處有不舒服的痛感才稍為清醒」，嗣經調查委員說明：「口交也算是一種性侵」，A女回稱：「法規我比較不清楚」等節，有○○大學性平會性平字第0000000號調查報告書在卷可參（見本院前審卷第183頁），此亦與A女於本院前審之證述一致（見本院前審卷160頁），故A女之指述情節並無反覆，參以A女於該次性平會調查時亦陳稱：「因為跟前男友分手原因就是我不喜歡人家碰我」等情（見本院前審卷第183頁），顯見A女對於他人身體碰觸係極為敏感，足認被告所辯A女可能因遭下藥之藥物作用意識不清，其指訴不可信之辯解，並無足採。

⒌刑法所稱性交，係指以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合；

或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合而言，刑法第10條第5項規定甚明。

再者，刑法上性交既遂與未遂之區分，採接合說，衹須性器或性器以外之其他身體部位進入女陰，或使之接合，即屬既遂。

又女性外陰部生殖器官，包括陰阜、大陰唇、小陰唇、陰蒂、前庭、陰道口、處女膜外側，凡以性器或性器以外之其他身體部位或器物進入大陰唇內側之性器之性侵入行為，均係刑法第10條第5項所指之性交，並非以侵入陰道為必要（最高法院106年度台上字第2226號判決意旨參照，最高法院102年度台上字第3675號判決亦同此旨）。

經查，A 女於警詢、偵查、原審及本院前審均一致證稱：被告係以舌頭舔其生殖器，感覺生殖器濕濕的，還會痛等語（偵卷第16、46頁、原審卷第249至250頁、本院前審卷第163至164頁），明確證稱其生殖器有清楚之疼痛感，應可排除被告舌頭舔舐僅在陰毛生長之陰阜範圍，此由A女之陰毛採樣並未檢出與被告型別相符之DNA亦明；

又雖A女陰道內並未檢出被告之DNA，惟其外陰部採得與被告DNA型別相符之檢體，而該次採集之「外陰部」部位，包括大、小陰唇內、外側至陰蒂處，業據證人即採驗醫師黃俊淇到庭證述綦詳（見本院卷第109至110、112至114頁、第121頁證人手繪外陰部採集範圍圖示），則A女大、小陰唇內、外側之外陰部位既有與被告型別相符之DNA，係被告以舌頭舔舐所致，自屬被告以性器以外之身體部位與女性性器接合，已達性交既遂之階段，辯護人為被告辯稱僅構成猥褻或性交未遂云云，即非可採。

㈣被告之辯護人另聲請將被告及A女一同送測謊鑑定一節。

惟測謊乃係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、血壓脈搏及皮膚電阻等反應而判斷，測謊判斷之正確性，受到測試時受測者之生理、精神狀態、其個人對事理認知能力、測試時間距事發當時之遠近、問題及控制之適當性、認知差異、測謊環境與硬體設施等諸多因素的影響，且生理反應之變化與有無說謊之間，尚不能認為有絕對的因果關係，測謊技術或可作為偵查手段，以排除或指出偵查方向，在審判上卻無法作為認定有無犯罪事實之基礎，意即測謊結果僅能供參考，不能逕採為對被告有利、不利之認定，亦無從作為論罪之唯一證據，仍須就其他各項證據加以綜合判斷。

本案依前所引相關證據，已足資認定被告確有上開犯行，事證已明，依刑事訴訟法第163條之2第2項第3款規定，本院認無對被告或A女實施測謊之必要，併此敘明。

㈤綜上所述，被告確係基於以藥劑強制性交之犯意，使不知情A女飲用摻有氯硝西泮（Clonazepam）成分之苯二氮平類鎮定安眠劑之調酒後，趁A女因而陷入意識模糊、身體乏力、無法抵抗之際，違反A女之意願，予以強制性交得逞，應可認定。

本案事證明確，被告上開犯行堪可認定，應依法論科。

三、論罪 ㈠按刑法第221條第1項之強制性交罪、第222條加重強制性交罪與同法第225條第1項之乘機性交罪，其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。

如被害人不能抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成立強制性交罪或加重強制性交罪，如被害人不能抗拒之原因，非出於犯人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒時，犯人乘此時機以行性交行為者，則應依乘機性交罪論處。

查A女所以陷於不能抗拒之原因，係因被告故意在A女飲用之酒類中摻入鎮定安眠藥劑，故核被告所為，係犯刑法第222條第1項第4款之以藥劑犯第221條第1項強制性交罪。

又被告強行退去A女衣物並撫摸A女身體之加重強制猥褻行為，屬於加重強制性交之階段行為，為嗣後對A女所為之強制性交行為所吸收，不另論罪。

㈡刑之加重、減輕事由⒈被告前因妨害性自主及違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經本院以98年度上訴字第4081號判決判處有期徒刑3年3月、2月、3月、3月，定應執行刑為有期徒刑3年6月，經最高法院以100年度台上字第2226號判決駁回上訴確定，被告於100年6月7日入監執行，於102年11月28日縮短刑期假釋出監，於103年10月3日保護管束期滿執行完畢，有本院前案紀錄表在卷可參，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，斟酌被告所犯前案與本案，均屬刑法妨害性自主罪章所定之罪，於入監執行完畢後復犯本案，足見其具有特別惡性，對刑罰反應力薄弱，依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑，並無罪刑不相當之情形，爰予以加重其刑。

⒉刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情；

而強制性交案件之犯罪情節未必盡同，所造成危害社會程度自屬有異，惟法律科處此類犯罪，所設法定本刑為3年以上有期徒刑，若有刑法第222條各款所定之加重條件，法定本刑更為7年以上有期徒刑，不可謂之不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足懲儆，並可達防衛社會之目的者，非不可依客觀犯行與主觀惡性考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，而符合比例原則（最高法院107年度台上字第2545號判決意旨參照）。

經查，被告以藥劑對A女強制性交，固有不該，惟考量被告與A女為研究所同學，因對A女心存好感，而逾矩對A女為本案加重強制性交犯行，被告並於原審時與A女達成和解，並依和解條件給付新臺幣65萬元完畢，此有原審109年度司附民移調字第490號調解筆錄附卷可憑（見原審卷第110-1至110-2頁），A女亦表示不再追究、請依法處理之意見（見原審卷第254頁）。

本院審酌上情，認依被告本案之犯罪情節，如量處法定刑之最低刑度之7年以上有期徒刑，顯然失之過苛，實屬情輕法重，爰依刑法第59條酌減其刑，並依法先加後減之。

四、撤銷改判之理由及量刑審酌原審認被告上開所為加重強制性交犯行，認罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟：㈠公訴意旨並未認定被告有以手指沾染口水撫摸告訴人生殖器，原審判決認定上開行為並未說明認定依據，且與告訴人證述情節有所未合，原判決此部分事實認定容有未洽。

㈡被告上訴否認犯行，以前詞指摘原判決不當，業經本院逐一論駁如前，固無足取；

檢察官上訴則主張：被告並無依刑法第59條酌減其刑之情狀，原判決量刑與司法院「量刑趨勢建議系統」查詢所得之現行實務刑度區間相距甚大，有違比例原則及公平原則等語。

然被告本案犯罪情節經審酌後，適用刑法第59條酌減其刑之依據，業據本院論述如前，至於司法院量刑趨勢系統性侵害案件之量刑，乃屬各法院酌量個案情形之結果，於本件並無相互拘束之效力，且個案情節本有不同，基於刑罰個別化之要求，自不得比附援引。

從而，檢察官及被告上訴均無理由，然原判決既有上揭微疵之處，已屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與A女為研究所同學，竟為圖一己性慾滿足，利用A女對其無防備之心，趁機在A女之酒精飲料中摻入鎮定安眠類藥劑，對A女為上開強制性交行為，嚴重侵害A女之性自主決定權，造成A女身心受有相當傷害，且被告於犯後未能坦承犯行、正視己非之犯後態度，所為顯非可取，兼衡其犯罪動機、目的、手段，與A女達成和解，並已依和解條件履行，於本院中自陳研究所就學中、離婚、以零售禮品為業、需扶養父母之智識程度及生活狀況（見本院卷第105頁），暨參酌A女對科刑之意見（見本院前審卷第175頁）等一切情狀，改量處如主文第2項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉仕國、劉家瑜提起公訴，檢察官高肇佑及被告均提起上訴，檢察官楊四猛到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 19 日
刑事第二十一庭審判長法 官 林怡秀
法 官 蔡羽玄
法 官 胡宜如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃芝凌
中 華 民 國 111 年 4 月 19 日

附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第222條
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。