臺灣高等法院刑事-TPHM,110,原上訴,96,20220428,1

臺灣高等法院刑事判決
110年度原上訴字第96號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 林辰翰


指定辯護人 顏瑞成律師
被 告 高翊源



上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院110年度審原訴字第25號，中華民國110年6月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第4300號），提起上訴，及移送併辦（臺灣臺北地方檢察署110年度偵續字第445號），本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂罪，處有期徒刑陸月。

扣案之粉紅色IPHONE手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。

乙○○犯三人以上共同共同冒用公務員名義詐欺取財未遂罪，累犯，處有期徒刑柒月。

扣案之銀色VIVO P50手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。

犯罪事實

一、甲○○、乙○○自民國110年1月上旬，加入綽號「七匹狼」、「羅主管」、「哈母雷特」、「抗痛寧」、「阿吉仔」、「鍾楚雄」等人（無從認定有未滿18歲之成員）所共同組成，以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之有結構性之詐欺犯罪組織。

由乙○○負責出面向被害人收取詐欺贓款，擔任俗稱「車手」之工作，約定可取得款項之3%為報酬，甲○○則負責把風、轉交乙○○取得之贓款予集團上手，製造資金流動軌跡斷點掩飾隱匿之，約定可取得款項之1%為報酬。

二、甲○○、乙○○與綽號「七匹狼」、「羅主管」、「哈母雷特」、「抗痛寧」、「阿吉仔」、「鍾楚雄」等詐欺集團成員，共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財及掩飾、隱匿詐欺犯罪所得去向、所在之洗錢犯意聯絡：㈠詐欺集團成員於110年1月7日上午，冒用政府機關及公務員名義，向丙○○施行詐術，使其陷於錯誤，而於同日中午12時26分許、下午1時44分許，依指示交付新臺幣（下同）58萬元、48萬元予該集團不詳成員（此部分無證據證明甲○○、乙○○參與犯罪）。

㈡丙○○交付上開2筆款項後，察覺有異即報警，詐欺集團成員於110年1月8日上午8時30分許，假冒王警官、陳檢察官等公務員名義，致電丙○○佯稱：涉及詐欺案件，將被凍結財產，需提領36萬元交給陳專員作為公證之用云云，惟因丙○○已察覺異狀，並未陷於錯誤，旋即報警求援，經警指示於同日上午10時10分許，將裝有現金100元及報紙之牛皮紙袋，前往詐欺集團指定之臺北市○○區○○街00巷00號前，待對方派員前來取款時循線查緝。

而乙○○即依指示於同日上午11時15分許，前往上址收取上開牛皮紙袋，為警當場逮捕，並查獲在旁把風之甲○○，致未及掩飾、隱匿詐欺所得財物之去向、所在，而未得逞，並扣得甲○○供犯罪聯絡使用之粉紅色IPHONE手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），乙○○翰供犯罪聯絡使用之VIVO P50手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）。

三、案經丙○○訴由臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理 由

壹、證據能力部分：

一、供述證據部分：㈠按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎；

而上開組織犯罪防制條例第12條第1項規定，係排除一般證人於警詢陳述之證據能力之特別規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則不在排除之列，有最高法院102年度台上字第2653號判決意旨參照。

準此，被告以外之人於警詢時所為之陳述，於被告涉犯違反組織犯罪防制條例部分，均不具證據能力。

又上開組織犯罪防制條例之規定，係以犯罪組織成員犯該條例之罪者，始足與焉，至於所犯該條例以外之詐欺取財罪，其被告以外之人所為之陳述，自仍應依刑事訴訟法相關規定，定其得否為證據（最高法院103年度台上字第2915號判決意旨參照），先予敘明。

㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，除上述㈠部分外，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中並未爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。

二、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。

貳、本院之判斷

一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由 ㈠告訴人丙○○於犯罪事實二㈠所載時、地，遭詐騙而交付財物既遂，於犯罪事實二㈡所載時、地，遭詐騙而交付財物未遂等事實，業據告訴人丙○○於警詢、原審及本院指訴、證述歷歷（見北檢110年度偵字第4300號卷《下稱偵4300卷》第47至50、第51至54頁，原審卷第74頁，本院卷第119、186、244至246頁）。

㈡並有犯罪嫌疑人紀錄表（指認人丙○○）（見偵4300卷第55至57頁）；

自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、贓物領據（見偵4300卷第61至73頁）；

監視器翻拍指認畫面8張、現場照片5張、扣案手機照片4張（見偵4300卷第75至89頁）；

告訴人之新光銀行、瑞興銀行存摺交易明細（見偵4300卷第91至93頁）；

臺北市政府警察局萬華分局大理街派出所受理各類案件紀錄表（報案人丙○○）、受理刑事案件報案三聯單、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表（見偵4300卷第115至121頁）；

被告甲○○之台灣大哥大資訊查詢（見偵4300卷第175至181頁）；

告訴人丙○○與詐騙集團之Line對話截圖4張（見本院卷第59至65頁）；

告訴人之新光銀行、瑞興銀行存摺影本及交易明細（見本院卷第121至124頁）；

告訴人提出之詐騙集團法務部行政執行假扣押處份命令翻拍照片（見本院卷第139頁）；

本院111年2月17日勘驗筆錄及翻拍照片（見本院卷第283至289、299至305頁）附卷可稽。

是認告訴人於110年1月7日遭詐欺既遂、於110年1月8日遭詐欺未遂等事實，應堪予認定。

㈢另據被告甲○○（見偵4300卷第22至23、132至133、148至149頁，原審卷第65、70頁，本院卷第186、378頁）、被告乙○○（見偵4300卷第33至39、129至133、139至141頁，原審卷第65、70頁，本院卷第378頁）於警詢、偵訊及原審、本院均坦承參與犯罪組織、參與110年1月8日詐欺未遂、洗錢未遂等犯行在卷可查。

是認被告2人任意性自白內容與事實相符，堪足採認為真實。

㈣本案無從認定被告2人參與110年1月7日之犯行乙節，經查：⒈經本院當庭勘驗偵4300卷外放之存放袋內「民間鏡頭」影像光碟內4個檔案，勘驗結果略以：110年1月7日向告訴人取款之人，係戴口罩、穿帽T、揹後背包（下稱甲男），或因拍攝距離較遠（距離如偵4300卷第75頁上方照片）、或因告訴人遮住甲男面孔，均無法辨認面孔；

另110年1月8日係戴毛帽、口罩、圍巾之人（下稱乙男）出面取款，乙男交付手機予告訴人通話等情，有本院111年2月17日勘驗筆錄及翻拍照片在卷可參（見本院卷第283至289頁、第299至305頁），是依上開勘驗結果，無法辨識110年1月7日取款車手甲男之長相，僅能辨認出110年1月8日之車手乙男之長相。

⒉而被告甲○○於警詢、偵訊及原審、本院供承：只有擔任110年1月8日之取款把風，並非110年1月7日之取款車手，當天在屏東地區，且不認識監視錄影畫面內之車手等語（見偵4300卷第22、132至133、146頁，本院卷第186、381頁），核與被告乙○○於警詢、偵訊及原審供述：110年1月7日依指示去屏東行動，沒有參與110年1月7日向告訴人取款等語相符（見偵4300卷第42、130、140頁，本院卷第379頁）。

⒊觀諸被告甲○○持用之手機雙向通聯紀錄，該手機於110年1月7日之基地台範圍在於高雄、屏東地區之情，有台灣大哥大資訊查詢紀錄在卷可憑（見偵4300卷第175至181頁），是以被告甲○○辯稱110年1月7日在屏東地區等語（見偵4300卷第22頁），尚非虛妄。

⒋證人即告訴人於警詢、本院審理中指訴、證述：110年1月7日之取款車手為被告甲○○等語，經查：⑴按被害人或告訴人乃被告以外之人，本質上屬於證人，然被害人或告訴人與一般證人不同，其與被告常處於相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，證明力自較一般無利害關係之證人陳述薄弱。

故被害人或告訴人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵，亦不得作為有罪判決之唯一依據，仍應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，而為通常一般人不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據。

⑵告訴人於第1次警詢中指訴110年1月7日取款車手之特徵，僅稱：我只知道深灰色衣服，身高約172左右，其他就不清楚等語（見偵4300卷第49頁）；

嗣查獲被告2人之第2次警詢中，告訴人指認被告甲○○為110年1月7日之取款車手等語（見偵4300卷第54頁）。

是就指認順序而言，告訴人先看見110年1月8日之嫌犯本人，始指認110年1月7日之取款車手，已有先入為主之疑義。

⑶雖證人即告訴人於本院審理中仍指證被告甲○○為110年1月7日取款車手，惟查：①證人即告訴人證稱：認出被告甲○○是口罩外面容之特徵，是眼睛有神，屬於雞蛋臉，不是方的等語（見本院卷248頁），然對照卷附被告甲○○照片（見偵4300卷第81頁），可知證人並未認出被告甲○○顯而易見之濃眉特徵，反而認出口罩所遮住之雞蛋臉型，已難盡信。

②證人即告訴人證稱：是從監視器影片認出被告甲○○，當時看得好像有比較大一點影像等語（見本院卷第248頁），惟經本院查詢結果，承辦員警並未給告訴人看其他監視畫面，相關監視器光碟都已提出等情，有本院本院111年3月23日公務電話紀錄在卷可按（見本院卷第341頁）。

況本院勘驗如上，關於110年1月7日上午11時35分出現之甲男身影，告訴人表示意見稱：我在派出所看的不是這個，這個是誰我不敢確定等語（見本院卷第285至286頁）。

是以告訴人於本院第1次審理期日，當庭證述110年1月7日之取款車手為被告甲○○，卻於本院第2次審理期日勘驗監視器內容之車手身影時，告訴人反稱：不敢確定是何人，甚而指稱：所看監視器畫面不同等語。

從而，證人即告訴人前後證述、指訴不一內容，難予採信。

③證人即告訴人證稱：110年1月7日與車手見面大約2分鐘，還拿我的電話跟機房講話，聽完後電話還給我等語。

惟經本院勘驗監視錄影光碟內容，可知110年1月7日取款車手（即甲男）與告訴人見面後，告訴人交付財物、甲男放入後背包即離去，未見拿告訴人持手機與他人通話之情節（見本院卷第286、287頁）。

而是110年1月8日取款車手（即乙男）與告訴人見面後，告訴人交付財物、乙男交付手機予告訴人通話情節（見本院卷第288頁）。

可見證人即告訴人有將110年1月7日、110年1月8日之情節混淆之虞，其於本院之證詞，認有瑕疵。

⒌綜上所述，本案相關事證均無證據證明被告乙○○參與110年1月7日之犯行，雖證人即告訴人指證110年1月7日之取款車手為被告甲○○，然因其指證、陳述內容存有上開之瑕疵，且無補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，自不得以證人即告訴人之上開指訴、證述內容，作為被告2人有罪判決之唯一依據。

本院依罪證有疑、利歸被告之證據法則，難認被告2人參與110年1月7日之犯行，併此敘明。

㈤綜上，被告甲○○、乙○○為110年1月8日詐欺未遂犯行，均堪予認定，自應依法論科。

二、法律適用㈠組織犯罪條例部分⒈按刑罰責任之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害為雙重評價，是過度評價；

對法益之侵害未予評價，則為評價不足，均為法之所禁。

又加重詐欺罪，係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數之計算，核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益有所不同，審酌現今詐欺集團之成員皆係為欺罔他人，騙取財物，方參與以詐術為目的之犯罪組織。

倘若行為人於參與詐欺犯罪組織之行為繼續中，先後多次為加重詐欺之行為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。

故該參與犯罪組織與其後之多次加重詐欺之行為皆有所重合，然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次加重詐欺犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其他之加重詐欺犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價。

是如行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同之法官審理，為裨益法院審理範圍明確、便於事實認定，即應以數案中「最先繫屬於法院之案件」為準，以「該案件」中之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合。

縱該首次犯行非屬事實上之首次，亦因參與犯罪組織之繼續行為，已為該案中之首次犯行所包攝，該參與犯罪組織行為之評價已獲滿足，自不再重複於他次詐欺犯行中再次論罪，俾免於過度評價及悖於一事不再理原則。

至於「另案」起訴之他次加重詐欺犯行，縱屬事實上之首次犯行，仍需單獨論以加重詐欺罪，以彰顯刑法對不同被害人財產保護之完整性，避免評價不足（最高法院109年度台上字第3945號判決參照）。

⒉經查：被告甲○○、乙○○於110年1月上旬加入本案詐欺犯罪集團，而告訴人丙○○於110年1月8日即因該詐欺集團成員施以詐術後，隨即再依該集團成員指示相約交付款項進而逮捕被告2人，而被告2人參與之本案詐欺集團係三人以上，以實施詐術為手段所組成具有持續性、牟利性之有結構性犯罪組織，且本案係最先繫屬於法院之案件，有本院被告前案紀錄表在卷可參，被告2人應就其首次參與詐欺取財之行為，論以參與犯罪組織罪。

㈡按洗錢防制法業於105年12月28日修正公布，並於106年6月28日生效施行。

依修正後即現行洗錢防制法第2條第2款、第3條第2規定，掩飾或隱匿刑法第339條犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者，即構成洗錢行為。

是依修正後洗錢防制法，掩飾刑法第339條詐欺取財犯罪所得去向、所在之行為，亦可構成洗錢罪。

參諸洗錢防制法第2條修正之立法理由，可知本次修正洗錢行為之定義，係因修正前條文對洗錢行為之定義範圍過窄，對於洗錢行為之防制與處罰難以有效達成，為擴大洗錢行為之定義，以含括洗錢之各階段行為。

又洗錢之前置犯罪完成，取得財產後所為隱匿或掩飾該財產的真實性質、來源、所在地、處置、轉移、相關的權利或所有權之行為，固為典型洗錢行為無疑，然於犯罪人為前置犯罪時，即提供帳戶供犯罪人作為取得犯罪所得之人頭帳戶，或於其後交付犯罪所得款項製造金流斷點，致無法查得犯罪所得流向等，均會產生掩飾或隱匿該犯罪不法所得真正去向之洗錢效果。

亦即，從犯罪者之角度觀察，犯罪行為人為避免犯行遭查獲，會盡全力滅證，但對於犯罪之成果即犯罪所得，反而會盡全力維護，顯見洗錢犯罪本質上本無從確知犯罪行為之存在，僅為合理限制洗錢犯罪之處罰，乃以不法金流與特定犯罪有連結為必要。

是以，依犯罪行為人取得該不法金流之方式，已明顯與洗錢防制規定相悖，有意規避洗錢防制規定，為落實洗錢防制，避免不法金流流動，自不以提供帳戶為限，亦包括取得款項後，將款項交予犯罪組織之其他成員，致無法或難以追查犯罪所得去向之洗錢結果。

本次修法既於立法理由中明示掩飾不法所得去向之行為亦構成洗錢，則以匯款或交付現金等方式，致產生掩飾或隱匿不法犯罪所得真正去向之行為，亦屬洗錢防制法第14條第1項所規範之洗錢類型（最高法院108年度台上字第1744號判決意旨參照）。

查被告2人所參與之加重詐欺罪，為洗錢防制法第3條第1款所稱之特定犯罪，而本案詐騙手法，係先由本案詐欺集團成員對被害人施以詐術，使被害人至指定地點交付現金予被告2人收取，再層轉集團上手製造金流斷點，使司法機關難以溯源追查犯罪所得之蹤跡與後續犯罪所得持有者，以達隱匿特定犯罪所得之所在及去向，依上開說明，自屬洗錢防制法所規範之洗錢行為。

三、論罪 ㈠被告2人以實施詐術為手段、具有持續性、牟利性之有結構性組織之詐欺集團犯罪組織，且本案參與詐欺犯行者，包含被告甲○○、乙○○及綽號「七匹狼」、「羅主管」、「哈母雷特」、「抗痛寧」、「阿吉仔」、「鍾楚雄」等詐欺集團成員，已屬三人以上，先予敘明。

被告2人為犯罪事實二㈡之行為，因詐欺集團成員實行詐欺後，告訴人察覺有異，並未陷於錯誤，並報警求援，而被告2人出面取款、把風之際，遭埋伏之員警查緝，致未及掩飾、隱匿詐欺所得財物之去向、所在，而未得逞，核被告2人所為，均係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪；

刑法第339條之4第2項、第1項第2款、第1款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂罪；

洗錢防制法第14條第2項、第1項之洗錢未遂罪。

㈡被告2人知悉告訴人於110年1月8日遭詐欺集團成員詐騙而交付財物，被告仍擔任車手、把風及收水，負責至指定地點收取詐欺贓款、轉交贓款予集團上手，使詐欺集團順利完成詐欺取財、洗錢行為，是被告2人於集團分工中，均屬110年1月8日實現詐欺取財、洗錢等行為不可或缺之角色，足見被告2人與綽號「七匹狼」、「羅主管」、「哈母雷特」、「抗痛寧」、「阿吉仔」、「鍾楚雄」等詐欺集團成員，就110年1月8日之加重詐欺取財及洗錢犯行，具有相互利用之共同犯意，並各自分擔部分犯罪行為，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈢想像競合犯⒈被告2人均係以一行為同時觸犯參與犯罪組織罪、三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂罪、洗錢未遂罪，為想像競合犯，從一重論以三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂罪。

⒉按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。

易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。

因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內。

經查：組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定：「犯第3條之罪，偵查及審判中均自白者，減輕其刑」、洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前2條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」，本案被告2人於偵查中已坦承加入該三人以上之詐欺犯罪集團，擔任至指定地點收取款項、轉交集團上手，核係對自己犯罪事實之全部或主要部分為肯定供述，嗣於偵查、原審及本院坦承犯行，是認被告2人在偵查或審判中自白，是就被告2人所犯組織犯罪防制條例、洗錢防制法部分，本應減輕其刑，惟依前揭罪數說明，被告從一重論處三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂罪，然就被告為此部分想像競合輕罪得減刑部分，本院於依刑法第57條量刑時，將併予審酌，附此敘明。

㈣不為起訴效力所及之說明 告訴人指訴：於110年1月7日，遭詐欺集團詐騙58萬元、48萬元部分，經查：⒈告訴人於110年1月8日第1次警詢中並未描述收取現金之車手有何特徵（見偵4300卷第49頁），嗣於110年1月8日第2次警詢中始提出配合員警而查獲被告2人，已如前述。

⒉而被告甲○○於警詢、偵訊及原審、本院供承：只有擔任110年1月8日之取款車手，並非110年1月7日之取款車手，當天在屏東地區，且不認識監視錄影畫面內之車手等語（見偵4300卷第22、132、146頁，本院卷第186頁），核與被告乙○○於警詢、偵訊及原審供述：110年1月7日依指示去屏東行動，不知110年1月7日向告訴人取款為何人等語相符（見偵4300卷第42、130、140頁）。

⒊佐以告訴人於110年1月7日遭詐欺集團詐騙58萬元、48萬元部分，不在檢察官之起訴範圍。

⒋本院綜合告訴人指訴、被告2人供述及本案卷附之事證內容，關於告訴人於110年1月7日遭詐騙，無其他補強證據足資認定為被告2人分擔取款車手之共同正犯，難認與本案前開論科間，具有接續犯或裁判上一罪關係，自非起訴效力所及，非本院所得併予審究，併此敘明。

㈤刑之減輕、加重事由⒈被告2人於犯罪事實二㈡犯行，已著手於加重詐欺、洗錢犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。

⒉被告乙○○前因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院以107年度審簡字第157號判處有期徒刑3月確定，並於109年8月25日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

茲參酌司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告乙○○前因詐欺犯罪執行完畢，卻未能謹慎守法，故意再犯本案同性質之加重詐欺未遂罪，顯見其刑罰反應力甚為薄弱，本院認加重最低本刑尚無罪刑不相當之情形，其人身自由並未因此遭受過苛之侵害，依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

且因被告乙○○有上開刑之加重及減輕事由，依法先加重其刑再減輕其刑。

參、撤銷改判之理由

一、原審因被告2人犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠組織犯罪防制條例第12條第1項規定，係排除一般證人於警詢陳述之證據能力之特別規定，是被告以外之人於警詢時所為之陳述，於被告2人涉犯違反組織犯罪防制條例部分，均不具證據能力。

而原判決引用附件之起訴書所記載「證人即告訴人丙○○於警詢時之證述」為證據，即援引不具證據能力之告訴人於警詢所述，作為認定被告2人涉犯參與犯罪組織罪之證據，顯已違反上開法律規定。

㈡詐騙集團成員於110年1月8日上午8時30分許，有假冒王警官、陳檢察官等公務員名義，向告訴人實行詐欺手段、惟未得逞，就詐欺取財部分，應論以「刑法第339條之4第2項、第1項第2款、第1款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂罪」，原判決漏論「冒用公務員名義」之加重要件，尚有未洽。

二、檢察官上訴略以：被告2人所屬詐欺集團，先以LINE傳送「臺灣士林地方法院檢察署政務科偵查案卷」而行使偽造公文書，被告2人於110年1月7日，在臺北市○○區○○路000號前，向告訴人收取被詐騙之48萬元後，接續於110年1月8日出面取款、把風而被查獲，應論以加重詐欺取財既遂罪、洗錢既遂罪及刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪等語。

經查：㈠本案無從認定被告2人參與110年1月7日之犯行，關於告訴人於110年1月7日遭詐欺58萬元、48萬元部分，不為本案起訴效力所及，不在本案審理範圍，已如前述。

㈡證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定自明。

又刑事訴訟採改良式當事人進行主義之後，檢察官應負實實舉證責任，法院基於公平法院之理念，居於客觀、公正、超然之立場而為裁判，雖有調查證據之職責，卻無蒐集證據之義務，觀諸同法第161條就檢察官舉證責任之規定，增列第2至4項之實質規範，第1項下段且增定檢察官就其舉證，應「指出證明之方法」，復調整第163條關於當事人聲請調查證據與法院調查證據之項次，以顯示其順位。

準此，檢察官上訴所指情節，屬檢察官應行舉證之範圍，惟依檢察官所提出之各項證據，尚無法達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而不足認定被告2人參與110年1月7日之犯行，檢察官並未進一步提出其他積極證據以實其說，所言無從推翻原審之認定，其上訴難認為有理由。

三、本案檢察官之上訴雖無理由，惟因原判決既有前開違法、可議之處，原判決自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

肆、科刑審酌事項爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人正值青壯而有勞動能力，未能深思熟慮而參與詐欺之犯罪組織，分別負責收取詐騙款項並繳回詐欺集團，造成偵查犯罪機關追查贓款及其他詐欺成員之困難，使欺罔斂財之歪風更加氾濫，破壞社會交易秩序及人際間信賴關係，本應予以重懲，惟念其等犯後坦承犯行，態度尚可，且均合於組織犯罪防制條例第8條第1項後段、洗錢防制法第16條第2項所定減輕其刑事由，復考量被告2人於本案並未造成告訴人財產損失且均未與告訴人和解，兼衡被告2人犯罪之動機、目的、手段、素行、所擔任之犯罪角色、參與程度及所生損害，暨被告2人之智識程度、家庭生活經濟狀況（見本院卷第384頁）等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑。

伍、組織犯罪防制條例第3條第3項有關「犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年」之規定，因與憲法第8條保障人身自由之意旨不符，依司法院釋字第812號解釋，已自該解釋公布之日即110年12月10日起失其效力，是被告2人所犯組織犯罪防制條例3條第1項後段之參與犯罪組織罪，無庸依同條例第3項規定審酌是否宣告強制工作，附此敘明。

陸、沒收部分

一、扣案之粉紅色IPHONE手機1支（含門號0000000000號之SIM卡1張）、銀色VIVO P50手機1支（含門號0000000000號之SIM卡1張），分屬被告甲○○、乙○○所有，供其與上開詐欺集團成員聯繫從事本案詐欺犯罪所用之物，業據被告2人於原審供承在卷（見原審卷第73頁），依刑法第38條第2項前段之規定，在被告2人之該罪責項下，宣告沒收之。

另扣案之IPHONE XS手機1支，因與本案犯罪無關，故不予宣告沒收，附此敘明。

二、又被告2人自陳犯本案尚未領取報酬即為警查獲，業據被告2人於原審陳述在卷（見原審卷第65頁），且卷內亦查無積極證據足認被告2人有因本案取得不法利得，自無從為沒收之宣告。

三、另扣案之100元，業經告訴人領回，有贓物領據1紙附卷可考（見偵4300卷第73頁），足認該物品已實際發還被害人，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收。

四、至扣案之大中華網卡及卡針1組，因價值低微，亦欠缺刑法上之重要性，是依刑法第38條之2第2項規定，無沒收或追徵之必要，併此敘明。

柒、臺灣臺北地方檢察署110年度偵續字第445號併辦意旨略以：被告甲○○自民國110年1月上旬，加入乙○○（業經起訴）、真實姓名、年籍不詳，綽號「七匹狼」、「羅主管」、「哈母雷特」、「抗痛寧」、「阿吉仔」、「鍾楚雄」等人之詐欺犯罪組織，被告甲○○負責擔任把風及收水人員。

其於110年1月7日出面向告訴人丙○○取款48萬元，復於110年1月8日出面把風，因認被告甲○○係違反組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織；

刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財未遂；

洗錢防制法第14條第2項、第1項洗錢未遂等罪嫌。

經查：

一、關於被告於110年1月8日所犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織；

刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財未遂；

洗錢防制法第14條第2項、第1項洗錢未遂等罪嫌，核與本案前開論科部分，為同一事實，自應併予審理。

二、因本案無從認定被告甲○○參與110年1月7日之犯行，關於告訴人於110年1月7日遭詐欺58萬元、48萬元部分，不為本案起訴效力所及，不在本案審理範圍，已如前述，此部分無從併辦，應退由檢察官另行處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官葉耀群提起公訴，檢察官鍾曉亞提起上訴，檢察官牟芮君移送併辦，檢察官孫冀薇到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 28 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 吳定亞
法 官 黃美文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭威翔
中 華 民 國 111 年 4 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條
刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第14條
有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。
組織犯罪防制條例第3條第1項
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。